V.
Pluralismo jurídico
El
pluralismo legal surge principalmente en un contexto de colonialismo, es decir
de la dominación de una sociedad por otra, y la forma de articular las
relaciones sociales entre el Estado colonizador y los derechos tradicionales;
también es posible identificarlo en “el caso de países con
tradiciones culturales predominante o exclusivamente no europeas, que adoptan el
derecho europeo como instrumento de “modernización” y de
consolidación del poder Estado”. (v. gr. Turquía, Tailandia,
Etiopía) (Santos, 1991, op. cit.: 70); y en situaciones de revoluciones
socialistas, como en la ex URSS, y en países islámicos, donde el
derecho “revolucionario” entra en conflicto con el derecho
tradicional. También se conoce esta situación en los distintos
países de América Latina, donde el derecho y las formas de control
social
reconocidas y utilizadas por los
indígenas, han sido desconocidas por el derecho indiano, y luego por el
derecho estatal (Yrigoyen, 1999, op.cit.).
Sólo
en los últimos años, los juristas se han preocupado por responder
a la pregunta si pueden coexistir varios derechos en un mismo Estado,
incorporando la discusión sobre el derecho indígena. El proceso de
reforma constitucional en Latinoamérica, en lo que se refiere al
reconocimiento de la diversidad en las últimas décadas, constituye
también una transformación en la percepción acerca del
Estado y del Derecho; en el sentido de dejar atrás la oposición
entre “modernidad” y “tradición”, que primaba
durante las décadas del 50’ y 60’. Las
“políticas
de desarrollo de muchos países se orientaban a un concepto de modernidad
que implicaba la abolición y represión total de otros sistemas de
derecho y autoridad que los
estatales” (Hoekema, 1998: 263).
En esta perspectiva se concebía al Estado como un “estado liberal,
unitario y monocultural, basado en el principio de derechos iguales para
individuos iguales” (Sierra, 1995: 244). En el denominado derecho
“moderno”, la doctrina jurídica establece “un modelo de
configuración estatal que supone el monopolio estatal de la violencia
legítima y la producción jurídica” (Yrigoyen, 2000:
11), que Yrigoyen (2000, op. cit.) denomina “monismo
jurídico” o la teoría monista del derecho. Esta identidad
entre el Estado y el Derecho se halla íntimamente ligada a la idea
surgida con la revolución francesa, que los Estados responden a la
necesidad de organización jurídica de
una
nación (en un Estado sólo existiría una Nación). Por
ello no resulta extraño que el reconocimiento de la diversidad sea
entendida como la formación de un “Estado dentro de otro
Estado”.
¿Derecho
mapuche o interlegalidad?
“El
Pluralismo Jurídico tradicional concebía estos niveles (local,
nacional e internacional) pero percibido como entidades separadas que
coextistían. La visión posmoderna consiste en captarlos como
espacios que operan simultáneamente, que no sólo
interactúan sino se intersectan y se interpenetran, más
aún, no están coordinados ni tienen sincronía (a esta
situación De Souza Santos la describe con el término de
interlegalidad)” (Ochoa, 2002:112)
La
idea de interlegalidad describe el marco jurídico actual, que esta
compuesto por una serie de espacios legales contra y superpuestos (local,
regional, identitario, contractual, transnacional, etc.). En este contexto, de
múltiples normas que se superponen (tratados internacionales,
constituciones, leyes, derecho indígena) se produce una interactividad
que per
se no implican una condición de
reconocimiento y desarrollo de los pueblos indígenas, pero que se
potencian entre sí, en la medida en que el movimiento indígena
genere esa dinámica. Los cambios se producirán de acuerdo al
contexto e historia de cada pueblo, “desde abajo”. Por lo mismo, la
mirada hacia la legislación internacional y comparada, tiene como
objetivo conocer experiencias y condiciones externas que pueden influir en los
procesos locales, pero no serán determinantes ni idénticas en
todos los casos.
Una
demostración de que existen actualmente diferentes espacios legales en
qué los mapuches resuelven actualmente los conflictos, se evidencia por
ejemplo en el caso de la constitución del “Comité de
Repukura”, IX Región (Duran, Salamanca, Lillo, 2001) Este es el
caso de una orgánica legal, dispuesta en la ley para determinados
objetivos (prevenir la delincuencia y colaborar con la labor de la
policía), que los mapuche de ese sector han reinterpretado,
utilizándolo como un mecanismo propio de resolución de conflictos
(represión de conductas consideradas
ilícitas),
especialmente los
referidos
al robo de animales o abigeato.
Particularmente, esta organización se involucró en un caso
diferente (Cfr Duran, et. al., op. cit.), resultando la muerte del infractor. Al
producirse este evento y ser advertido por la burocracia estatal, los autores
confiesan judicialmente que le han dado muerte. Es posible, que entre los
factores que les lleven a confesar, esté la convicción de que el
haber dado muerte al sujeto, fue considerado, no sólo lícito, sino
que una obligación jurídica.
En
este caso entonces, no sólo se puede advertir la coexsitencia de dos
órdenes jurídicos, sino –más bien- la
“convivencia” de distintos niveles: el orden local consuetudinario y
el orden legal estatal. Ambos conviven en una forma no prevista, porque la
organización que conformaron los mapuches
de
Repukura no tiene prevista en la ley la
función que ellos efectivamente le dieron; luego porque tal vez, el darle
muerte a un sujeto -en ese caso- fue sancionado por la ley estatal,
contradiciendo al veredicto de la organización.
En
el caso de un homicidio, al
Logko
le corresponderá reunir al
lof,
para resolver que hacer con el responsable, en este caso, las familias del
homicida y del asesinado serán partícipes (Quidel, 2003). Sobre
este tema dice el machi Víctor Caniullán: “Una de las penas
más grandes es que todo este problema que tu provocaste, se provoque en
ti, que tu sientas ese problema. Es como la pena máxima dentro de la
religiosidad, pero tiene que darse todo un proceso. En el ámbito de la
comunidad, todos los miembros del
lof
pueden rechazar y aislar a la persona
que cometió un error o delito. En algunos casos extremos puede llegar
hasta la expulsión de la persona de su
lof.
En estos casos pierde su calidad de
che
(persona)” (Libedinsky, Lillo, 2002). No obstante, actualmente los
logkos
han perdido gran parte de estas
facultades, con la aplicación del derecho estatal y la
intervención de la policía en las comunidades. “Hasta los
años cincuenta la sociedad mapunche aún tenía sus jueces,
todavía tenía sus
logkos
que dirimían los conflictos, y existían ciertos métodos
propios para superar las diferencias, como el juego del
palín”
(Pérez, et. al., 1998:
65).
Distintos factores han redundado en la desaparición de “los
mecanismos propios de protección intrasocietal” (Pérez, et.
al., op. cit.: 65).
En
el ámbito patrimonial, algunos mapuche utilizan hasta hoy, a la hora
distribuir los bienes que deja una persona al morir, métodos
tradicionales
conforme a los cuales la familia se constituye en una reunión, que se
realiza en los días posteriores al entierro del fallecido y cuenta con la
participación de toda la familia (extensa), considerando también a
los niños, abuelos, primos, sobrinos, etc. Luego de una larga
discusión, deciden como distribuir los bienes (y las deudas) que
dejó el fallecido. Esto significa que, para comprender la forma en que se
distribuye la herencia entre los mapuche, es necesario conocer como se configura
un
che
(persona),
“reconocer que cada
che
es único, pues posee una ascendencia de sangre, de territorio, de
espiritualidad y de fuerzas” (Quidel et. al., op. cit.: 150); es decir el
che,
depende de su lugar de origen y de su linaje y
reyma
(familia extendida). Y que, su función primordial (del
che),
como indican Quidel y Jineo, es “relacionarse con la naturaleza con la
finalidad de mantener el equilibrio, pero jamás la de dominar o controlar
este espacio”(Quidel, et. al. ,op. cit.: 150). Donde
mapu
“no sólo es el suelo, no sólo lo tangible, sino el universo,
el todo, que incluye lo intangible, pero la cualidad más sobresaliente,
es que es un ente vivo y está poblado por diferentes seres vivos y
diferentes newen que coexisten y hacen posible la existencia de estas
vidas” (Quidel, 2002).
El
derecho mapuche operaba también, con los principios de la
transgresión y la compensación. “Cuando una persona quiebra
el principio de reciprocidad con la comunidad, la naturaleza etc., para la
comunidad se ha producido una transgresión” (Pérez, Bacic y
Durán, 1998: 64). La fuerza
püjü
de algún elemento, que puede provocar algún tipo de
daño”, señala Víctor Caniullán, en cuyo caso
se debe hacer un “pago”, por intermedio de ceremonias para
restablecer el equilibrio. Este sentido es el que marca el tipo de justicia de
los mapuche que describe Pascual Coña para el siglo XIX, donde el robo de
una vaca
(waka),
se resuelve entre los
logkos
de los distintos
lof
de las personas involucrados. El pago o compensación, consiste entonces
en “que el ladrón devuelve tres animales, el animal robado se pone
en medio de otros dos” (Coña, 2000: 140), además de otros
tres como gastos del juicio o
sofao.
La “vuelta de mano”, el
mingako
el uso de los recursos de acuerdo a la necesidad, el equilibrio de los
newen,
el respeto por los
ñgen,
parecen no ser equivalentes a la convicción que asiste al propietario de
que puede disponer de una “cosa” y de enriquecerse con ella.
Sin
embargo, actualmente sería imposible entender la forma en que
actúan los mapuche para resolver sus problemas, si atendemos sólo
a estos discursos. Es claro que en la práctica, los mapuches
habitualmente acuden a los órganos institucionales del Estado para
reclamar por su tierra, por un camino, por un deslinde, etc. Y utilizan un
discurso espiritual, tanto como uno legal (Cfr. Lillo, 2002). Cada discurso
responde a un paradigma determinado, pero tampoco parece que exista un margen
total entre estos dos paradigmas; como si establecieran dos
“sistemas” de regulación del uso de los recursos; sino que
-en términos de Assies(2000)- los separa, un frontera
porosa.
Parece
ser, que aún cuando el discurso político de los indígenas
sostiene un tipo de relación con las cosas que se opone al sistema de
apropiación, propio de la regulación capitalista; en la
práctica los indígenas resuelven sus propios conflictos, en lo que
se refiere a la regulación sobre el uso y disposición de los
recursos naturales, en un especie de escenario colectivo -forum jurídico
(Orellana, 2001)- es decir, “un foro en que los actores parlamentan y a
través de la argumentación tópico retórica van
construyendo no sólo la decisión o la sanción sino,
inicialmente, el objeto mismo del conflicto” (Orellana, 2001: 33), donde
los argumentos y las instancias de la ley estatal no están
ausentes.
Por
ello, para conocer el “derecho mapuche” actual, debemos observar la
forma y los discursos (jurídicos), que efectivamente utilizan los
mapuches para resolver sus conflictos. En este sentido (aun cuando es
sólo una hipótesis), si bien existen discursos propios,
también los ahí prestados (apropiados) de la otra cultura,
produciéndose un verdadero traslape de escenarios y discursos.
Por
otra parte, desde el punto de vista político, no resulta conveniente a
los objetivos de los mapuche un planteamiento como el del pluralismo
jurídico. La idea del pluralismo jurídico, contiene la idea de
utilizar mecanismos no estatales para resolver conflictos de (o entre)
indígenas. Tras esta demanda, se encuentra implícita la idea de
–en definitiva- “privatizar” estos conflictos, excluirlos del
ámbitos del Estado. Esto acarrea un peligro mayor. En el contexto actual
de mundialización de la economía, el Estado –al contrario de
las profecías neoliberales- continúa siendo el único
contrapeso al poder económico transnacional, y puede constituir un aliado
importante para los mapuche (excluyendo una política paternalista).
Además, esta forma de abordar el derecho indígena, puede
corresponder más bien a la consolidación de formas desiguales para
mantener y trivializar los conflictos sociales, y a la re legitimación
del Estado capitalista (Santos, op. cit.: 136).