VII.
Estado chileno y el desconocimiento de los derechos indígenas
En
Chile (y en Latinoamérica), las formas de imposición tienen que
ver con los principios analizados, y se manifiesta por ejemplo, en las normas
jurídicas que imponen al territorio conquistado. Esto nos lleva al
problema del pluralismo jurídico (que no es el tema de este documento)
que consiste en la coexistencia de varios derechos en un mismo territorio,
aún cuando como sostiene Santos (Sieder, 2001: 3), actualmente se trata
más de un problema de interlegalidad.
En
Latinoamérica durante el período colonial, esta coexistencia de
derechos se resolvió con las normas que tuvieron por fundamento el
ideario
segregacionista,
según el que, distintas leyes les eran aplicadas a indígenas y a
españoles.
Junto con ello, el criterio que marca
el sistema jurídico colonial es el de la
subordinación;
ya que, si bien se aceptó un sistema jurídico compuesto por las
costumbres de los indígenas, se admitió sólo como
“fuero local, sobre el cual se reservó el ejercicio de
tutela” (Ochoa, 2000: 2).
Aun
cuando, esta expresión del derecho colonial, no tuvo aplicación
plena en todo el territorio mapuche; ya que, en virtud de los
parlamentos,
que son acuerdos suscritos entre la
Corona española y
logkos
mapuche a partir de 1641, en que se suscribe el parlamento o paces de
Quilín (Quillem), que reconoce una frontera (entre los territorios de la
Corona española y el mapuche) establecida por el río Bío
Bio, y la independencia (Bengoa, 1996:33), o autonomía (Fernández,
2001: 4) del territorio mapuche.
Los
mapuche constituyen hoy el pueblo indígena más importante del sur
del continente americano, con una población total estimada en 1.5
millones,
poseen en este sentido una memoria reciente de autogobierno. Hasta mediados del
XIX, ocupaban soberanamente un territorio extenso, en el extremos sur de
América, entre la costa pacífica y la atlántica, desde el
río Bío Bío en el norte de Chile y en toda la pampa
Argentina hasta la actual provincia de Buenos Aires (Marimán, et. al.,
1990: 15). Durante los siglos siguientes a la celebración de los
parlamentos se desarrollará la expansión económica ganadera
de los mapuche hacia el territorio ultra andino (el
puel
mapu). El período de
expansión y autonomía mapuche se verá frustrado con la
consolidación de los Estados chileno y argentino; los que, por la
vía jurídica, y con violentas campañas militares
(denominadas “Pacificación de la Araucanía” y
“Campaña del desierto”, respectivamente) provocaran la
derrota militar mapuche hacia 1881 en el lado chileno, luego del el
último levantamiento (en Temuco); y en 1885 con la rendición de
Sayweke en Junín de los Andes, Argentina (Boschin, Slavsky,
2000).
Con
la conformación de los Estados nacionales durante la primera mitad del
siglo XIX, se excluyó en nombre de la igualdad toda jurisdicción
especial distinta de la estatal. La independencia trae consigo, al igual que en
la formación de los Estados europeos, la idea de Estado-Nación y
el principio de la igualdad ante la ley, que implica la unidad de las fuentes de
derecho y la unidad de los sujetos a quienes están destinadas las normas
jurídicas. La concepción de Nación corresponde a un
invención, que desempeña la función de
“catalizador” en la transformación del Estado de la temprana
Edad Moderna en una república democrática (Habermas); ya que
“sólo la pertenencia a la
nación
fundaba un vínculo de solidaridad entre personas que hasta entonces
habían permanecido extrañas las una de las otras” (Habermas,
1999: 88).
Los
criollos locales esgrimieron la idea de que habían surgido nuevas
naciones mestizas, con una identidad diversa del colonizador; “pero
hegemonizaron la idea de nación bajo las características del grupo
dominante, oficializando una sola cultura, una religión (la
católica), una identidad, un idioma (el castellano o
español)” (Yrigoyen, 1999: 130).
Surge
a su vez, el cuestionamiento de los estatutos privilegiados, y la idea de la
codificación. Todos deben someterse al mandato de la ley. Ley que es
escrita, y proveniente del único órgano soberano para legislar: el
Congreso. Las manifestaciones criollas de estos ideales lo constituyen la
declaración de ciudadanía plena de los indígenas, decretada
por O’Higgins en
1819,
y posteriormente, la dictación del Código Civil a mediados de
siglo, en el que se establece (artículo 2°) la subordinación
absoluta de la costumbre como fuente de derecho.
Es
entonces cuando el derecho indígena adquiere connotación
teórica y política; “por cuanto el Estado chileno, los
sectores sociales y políticos no sólo niegan la existencia de
derechos particulares de los pueblos indígenas, sino que también
reproducen formas
que anulan expresiones de derechos
diferenciados; ejercen estereotipos, prejuicios y barreras mentales que
imposibilitan establecer un dialogo en la diversidad y la igualdad”
(Millamán, 2002).
Más
tarde, la ley de 4 de Diciembre de 1866 establece la concesión gratuita
de títulos de dominio a los mapuche, mediante el establecimiento de sus
ocupaciones, para lo que debía acreditarse un año de
"posesión efectiva y continuada". El resto se consideraran terrenos
baldíos por lo que se imputan fiscales. En 1927, por Ley N° 4169 se
crea un tribunal especial cuya función es promover la división de
las comunidades; la Ley N° 4802 de 1930, crea cinco Juzgados de Indios cuya
función fue la división de las comunidades. En 1979, con la
aplicación del D.L 2.568 y 2.750, se cierra un ciclo de la
política estatal y sus legisladores en pro de convertir las propiedades
indígenas en propiedad privada, cerrando toda posibilidad de derechos
colectivos.
Este
proceso iniciado mas de un siglo atrás (la legislación de la
dictadura no será la causa fundamental, pero sí la definitiva),
traerá como consecuencia la pérdida territorial de los mapuche,
pero también –y no menos importante- la pérdida de
competencia de sus autoridades y la abolición de sus reglas de
organización y distribución de la tierra.
La
legislación inaugurada en
1993
vino a quebrar una tendencia de nuestra legislación (que reconoce como
aislada excepción la Ley N° 17.729 del año 1972, previa a las
reformas del año 1979), de legislar exclusivamente acerca de las tierras
de los indígenas y de cómo incorporarlas al mercado nacional de
tierras. Por otra parte, la legislación indigenista del gobierno de la
coalición de partidos por la democracia establece un cambio en el proceso
de asimilación que se venía desarrollando durante el gobierno
militar de Augusto Pinochet (1973-1990). Mientras en virtud de la
legislación aplicable hasta el ‘93, se desconocía la
existencia de grupos diversos al interior del Estado nacional, y por lo mismo
deploraba el establecimiento de un estatuto especial para de los
indígenas;
la actual legislación reconoce la existencia de diversas
“etnias”
que forman parte de la nación chilena (artículo
1º).
Mientras
tanto, la legislación establece como deber del Estado el “...
proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas,
familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y
proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación,
por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación”.
(Artículo 1). La misma ley dispone los mecanismos a través de los
cuales se realizan estos deberes.
En
el caso de la protección de las tierras indígenas se establece una
restricción de la facultad de disposición de la propiedad
indígena,
obtenida de manos del Estado. Es decir, los indígenas no pueden
“enajenar”
sus tierras a quienes no pertenezcan a
su misma etnia (artículo 13). Por otra parte, establece la
creación de un fondo fiscal para la adquisición de nuevas tierras;
ya sea mediante concurso o asignación directa en caso que permita
resolver conflictos (art. 20). Para el caso de los Aymara se establece una
protección especial respecto de las aguas (artículo
64).
En
el ámbito medioambiental, la ley dispone que las organizaciones
indígenas deben ser oídas y considerada su opinión por los
servicios de la administración del Estado, cuando traten materias que
tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas. (art.
34).
En
el ámbito del desarrollo, la ley crea un servicio público
descentralizado
(Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, CONADI), que es el
organismo encargado de “promover, coordinar y ejecutar, en su caso, la
acción del Estado en favor del “ ‘desarrollo integral’
de las personas y comunidades indígenas, especialmente en lo
económico, social y cultural y de impulsar su participación en la
vida nacional”. (art. 39). De igual modo, se crea un
fondo de
desarrollo, que se refiere al manejo de
recursos destinados a financiar programas especiales de desarrollo (art. 23). Y,
por último, las Áreas de Desarrollo Indígena (en adelante
ADI) que son espacios geográficos de alta densidad indígena, en
que el Estado focaliza su acción a favor de los indígenas (art.
26).
En
términos de participación, se contempla la participación de
indígenas en el órgano superior de la agencia estatal que
determina las políticas indígenas, a través de la
integración de indígenas en dicha instancia; la consulta a las
comunidades locales en caso de afectación y la participación en la
administración de los Parques Nacionales que se encuentren en las
Áreas de Desarrollo Indígena. La Ley Indígena reconoce
sólo dos formas de organización indígenas la comunidad y la
asociación.
El
sesgo asistencialista de la legislación se manifiesta en el
desconocimiento de los derechos a decidir sobre sus propios asuntos, limitando
los derechos políticos a una participación manifestada en el
derecho de las comunidades a ser escuchadas por las agencias estatales en
materias de su interés, y en la integración de indígenas al
órgano indigenista estatal. En esta parte, el proyecto fue restringido de
manera importante durante su tramitación, tanto en el gobierno, como en
el
Congreso
ya que se
eliminó
la consideración de pueblos,
reemplazándola por el de
“etnias”,
que como ha quedado dicho no otorgan a sus titulares más que derechos
individuales.
La
propuesta de ley en cambio, incluía el reconocimiento de la calidad de
pueblos indígenas, como sujetos de derecho público, con un derecho
colectivo al territorio, expresado en los denominados Territorios de Desarrollo
Indígena que se reemplazó por las restringidas Áreas de
Desarrollo Indígena. El primero se definía en el proyecto como
“el espacio social, demográfico, ecológico, cultural
fundamental para la existencia y desarrollo de los pueblos indígenas. El
Territorio incluye el conjunto del sistema ecológico necesario para el
desarrollo de estos pueblos, sin perjuicio de los derechos de propiedad
constituidos en esos
espacios”,
y establecía el derecho de las comunidades a participar en la toma
de
decisiones relacionadas con proyectos
de desarrollo (estableciendo incluso la posibilidad de oponerse a ellos),
así como el derecho a beneficiarse materialmente de las actividades
desarrolladas en dicho espacio.
Por
otra parte, existe una diferencia fundamental entre el concepto de
tierra
recogido por la legislación
chilena y lo que se ha entendido como
territorio
en la legislación internacional. Mientras la primera, equivale al
concepto de propiedad privada de los indígenas (Lillo, 1999: 43); la
segunda en cambio, se refiere a una noción más amplia, porque
abarca otras dimensiones, no sólo la económica, y porque no
incluye sólo el suelo sino todos los elementos que conforman el
hábitat.
El
cuestionamiento al discurso jurídico del Estado en relación con la
diferencia, no provienen sólo de la filosofía del derecho o la
antropología. Ese discurso a chocado persistentemente con las demandas
políticas del movimiento indígena (particularmente mapuche), que
ha calificado la actual legislación como “colonialista” y que
contravienen los “derechos fundamentales mapuche como son; la
autodeterminación, la propiedad de las tierras, el reconocimiento de
nuestras instituciones tradicionales, que sustentan nuestra cultura...., el
derecho a ejercer y practicar nuestra justicia y las normas que regulan la vida,
al interior de cada Lof” (Consejo de Todas Las Tierras, 1997, op. cit..:
112).
Los
conflictos gatillados durante los últimos años entre Estado y
Pueblo Mapuche se explican por diversos motivos, entre los que NAGUIL incluye el
agotamiento del acuerdo de Nueva Imperial, y “la violación de un
conjunto de derecho humanos, individuales y colectivos, lo que de mantenerse
provocarán serias consecuencias políticas, económicas,
culturales y sociales, amenazando la proyección de la sociedad mapuche
como colectividad específica” (Naguil, 1999:12).
“El Estado reconoce como principales etnias indígenas de Chile a:
la Mapuche, Aimara, Rapa Nui o Pascuenses, la de las comunidades
Atacameñas, Quechuas y Collas del norte del país, las comunidades
Kawashkar o Alacalufe y Yámana o Yagán de los canales
australes”. (artículo 1).