VIII.
Los derechos indígenas en el ámbito constitucional
Como
afirman Assies, Van Der Haar y Hoekema, los nuevos movimientos indígenas
surgen en un contexto de “agotamiento del modelo económico y
político del Estado nacional
desarrollista”
de la postguerra, y búsqueda de un nuevo modelo de desarrollo y
revisión de la idea de democracia. Todo ello, en el marco de la
transición de los países latinoamericanos de regímenes
autocráticos a democracias; y de modelos económicos estatales,
hacia economías neoliberales. El Estado nacional vive su crisis
particular. Es presionado desde “arriba”, por los órganos
internacionales; por “los lados” por los órganos de
inversión (Banco Mundial, BID) y los inversionistas privados; pero
también “desde abajo”, por las identidades culturales y/o
minorías nacionales (Keating, 2002). El Estado Nación pierde su
condición de referente en este sentido y surge la necesidad de
diferenciación (Bascuñan, Durston, 1999.), la
reivindicación de la identidad propia y multiculturalismo; todos,
factores que se han enfrentado y debatido para configurar un nuevo escenario
regional.
Esta
nueva etapa en las relaciones interétnicas se caracteriza en que
“las demandas indígenas, las emergentes normas internacionales y el
nuevo constitucionalismo pluralista, van más allá de una
extensión y consolidación de los derechos civiles,
políticos y sociales convencionales. Implican un reconocimiento de
derechos colectivos o de grupo así como territoriales. Esto sugiere que
el ‘emergente modelo multicultural regional’ quizá adquiera
los fuertes rasgos de la consociación directa; es decir, del
reconocimiento explícito por parte del Estado del derecho de los pueblos
indígenas al autogobierno, en un determinado territorio y en un grado
especificado, de acuerdo con sus propias costumbres políticas
y
jurídicas” (Assies, Van
Der Haar, Hoekema, 1999: 506).
La
globalización, en el ámbito
jurídico
consiste actualmente “en que las formas legales son constantemente
retrabajadas en interacción con las variables condiciones
externas”. Pero, la globalización, no implica en cambio,
uniformidad; de hecho, no se ha cumplido la profecía de la
desaparición del Estado, si bien, se ha debilitado su soberanía
(por cuanto no todo lo que ocurre dentro de él, se decide en él),
continúa estableciendo marcos de regulación y mediando entre los
procesos locales y globales. Por ello, que, en la idea de
“interlegalidad” configurado por Santos (1995), el Estado sigue
siendo un centro de acción de las acciones contra hegemónicas de
los grupos postergados.
De
esta manera, el nuevo escenario social y político del continente es
abierto y complejo, influenciado por múltiples poderes,
potenciándose un proceso dialéctico entre las elites y los
movimientos sociales, donde la ley (nacional e internacional) puede constituir
un instrumento útil, como estrategia emancipadora (Santos,
1991).
Desde
la década del 80’ los estados latinoamericanos han intentado
incorporar a los pueblos indígenas a través de sus ordenamientos
constitucionales, espacios que (salvo para el caso de Panamá), les estaba
vedado hasta entonces, pese a que se trata de colectivos anteriores a los mismos
estados, y de cuya fundación y organización han sido marginados
(Clavero, 2002:...). Entre estos estados destacan Panamá (1971),
Nicaragua (1986), Brasil (1988), Colombia (1991), El Salvador (1992), Guatemala
(1992), México (1992, 2001), Paraguay (1992), Perú (1993),
Argentina (1994), Bolivia (1994), Ecuador (1994, 1998) y Venezuela
(2000).
En
términos generales, a través de estas reformas se ha reconocido
(1) el carácter multiétnico y pluricultural de los Estados,
incluyéndose normas relativas al derecho de los indígenas a la
mantención y desarrollo de sus lenguas y culturas, (2) al reconocimiento
de las comunidades indígenas, de su personería y capacidad legal
como Pueblos; (3) a los derechos de los indígenas a la tierra (o a sus
territorios) y a los recursos naturales; (4) a aplicar el derecho
consuetudinario indígena, siempre que no sea contrario a los derechos
humanos; (5) Excepcionalmente se han reconocido además los derechos de
los indígenas a la autonomía en sus asuntos internos (Nicaragua,
Colombia, México
(2001).
En
términos específicos, los procesos de reforma constitucional y
reconocimiento de derechos en México, Nicaragua, Colombia y
Panamá, son algunos de los ejemplos más relevantes en
América Latina, no sólo por las reformas legales que involucran,
sino también por todo el proceso político que implicaron. Por
esto, se incluye una análisis específico de estos casos, sin
perjuicio de que existen también otros casos importantes, como el de
Guatemala y Bolivia.
1. Reconocimiento
constitucional en México
1.1.
Antecedentes generales
La
relación del Estado Mexicano con los pueblos indígenas, no
difiere mayormente de la situación del resto de Latinoamérica;
Igualmente se dan los fenómenos de negación y
discriminación hacia los pueblos originarios por las elites dirigentes y
por un Estado que se niega a reconocerlos, escudándose en el principio de
igualdad. Sin embargo, es a partir de la segunda mitad del siglo XX que
comienzan a manifestarse ciertos fenómenos en la sociedad mexicana que
dan cuenta de la crisis del modelo político, social y económico
del Estado nacido al amparo de la revolución de 1917. Que unido a una
historia de discriminación, abandono y represión de amplios
sectores de la sociedad mexicana generan un espacio propicio para el descontento
social; solo así se explica el movimiento armado de Chiapas en 1994, el
cual en ningún caso debe entenderse como un suceso aislado o
extraño sino como uno más, de una larga cadena de hechos que ya
comienzan a manifestarse en la década del 60 con las represiones obreras
y la matanza universitaria de Tlatelolco.
El
año 1990 el Estado mexicano ratifica el convenio 169 de la OIT,
convirtiéndose en el primer Estado latinoamericano en ratificar dicho
instrumento. Como consecuencia de ello y con la intención de ajustar la
constitución federal a la normativa internacional,
el
gobierno promueve una reforma a fin de
consagrar el reconocimiento de los Pueblos Indígenas y hacer efectivos
sus derechos, así se modifican los Art. 4 y 27 de la carta
constitucional, en los que reconoce el carácter pluricultural de la
nación Mexicana, la obligación de protección a la cultura,
lengua y tradiciones, como asimismo el acceso a la jurisdicción del
Estado por parte de los indígenas (Art.
4);
De igual manera se reconoce personalidad jurídica de
las
poblaciones ejidales y comunales, se
protege su propiedad sobre la tierra como también la integridad de las
tierras de los grupos indígenas
(Art.27).
Sin embargo este reconocimiento, al decir de López Barcenas (2000:106),
tiene un carácter meramente declarativo de la diversidad cultural
“palabras de buena crianza”, sin tratarse de una garantía
real de reconocimiento de derechos políticos y económicos. Se
trata de una reforma insuficiente, pues, desconoce el carácter de
“Pueblos” a los indígenas, relegándolos a la
condición de minorías, circunstancia no menor, ya que las
minorías no gozan derechos políticos (como colectivos) a
diferencias de los pueblos a quienes se reconoce la titularidad del derecho a la
autodeterminación; la reforma tampoco hace referencia al acceso y control
de los recursos naturales por parte de los indígenas ni sus comunidades.
Con
posterioridad a esta reforma constitucional el Estado mexicano modificó
algunas leyes federales y estatales relacionadas principalmente con el acceso a
la justicia penal y con la educación intercultural. Igualmente, una
serie de estados de la unión reformaron sus constituciones reconociendo
en ellas derechos a favor de los indígenas, sin embargo todos estos
reconocimientos siguieron el mismo tenor de la constitución federal,
circunscribiéndose a introducir normas declarativas de pluriculturalidad,
sin
hacer mención a los pueblos
indígenas como sujetos de derechos colectivos ni políticos;
paralelamente ese mismo año se reforma nuevamente la constitución
federal mexicana, otorgando poder a los campesinos indígenas para
enajenar sus tierras o parcelas. Esta reforma trajo que cientos de
indígenas “...apremiados por su situación de extrema pobreza
vendiera su única riqueza y quedase sin nada”. (Sanchez, 2000:
471).
1.2.
Levantamiento indígena. La aparición en escena del
EZLN
El
1° de enero de 1994 se produce quizás uno de los hitos más
importantes en el movimiento indígena americano, que no solo
acarreará consecuencias en México sino que se convertirá
en un importante referente para los movimientos indígenas que luchan por
el respeto y reconocimientos de sus Derechos Humanos históricamente
conculcados, se produce el alzamiento armado del Ejercito Zapatista de
Liberación Nacional (EZLN).
En
los primeros momentos del levantamiento, el EZLN se apodera de varias ciudades
del Estado de Chiapas:
San Cristóbal de las Casas, Las
Margaritas, Altamirano, Rancho nuevo, Comitán y Ocosingo.
Según
López Barcenas las causas de la rebelión indígena
“... deben buscarse en la exclusión de una sociedad que se declara
multicultural, diciendo reconocernos pero que actúa como si no lo fuera o
no existiéramos... la exclusión y la discriminación [son]
nuestras armas de lucha en busca de nuestro reconocimiento como seres iguales
pero diferentes, para acceder una vida en libertad con justicia y
dignidad” (López Barcenas, op. cit.).
A
juicio de Niel Harvey, en la rebelión Zapatista se conjugan dos factores
coadyuvantes, por una parte lo que llama “La cultura de la
rebelión” de los indígenas Chiapanecos cuestión que
se evidencia en la historia de rebeliones y alzamientos desde la época
colonial mexicana y “la cultura de la organización” en cuya
generación tuvieron especial importancia las organizaciones
indígenas que luchaban por la tierra, por los créditos y por los
precios de las cosechas “... esta moderna cultura de la
organización se fue combinando con la antigua cultura de la
rebelión. Ambas nutrieron al movimiento del EZLN y transformaron al
pequeño grupo urbano encabezados por el Subcomandante Marcos que
entró a la selva Lacandona hacia la mitad de los años 80”
(Harvey,
2000:300).
1.3.
Los acuerdos de San Andrés y el proyecto de la COCOPA
En
febrero de 1996 el gobierno Federal Mexicano y el EZLN firman lo que se conoce
como “Los acuerdos de San Andrés”; en ellos el gobierno
mexicano reconoce que los pueblos indígenas han sido objeto de formas de
subordinación, desigualdad y discriminación y que para superar
esta realidad se requieren acciones profundas, sistemáticas y
participativas de parte del Estado y la sociedad. En suma es necesario un nuevo
trato entre el Estado y los pueblos indígenas, basado en la
participación en todo nivel (federal, nacional regional y comunal) a fin
de que ellos sean los actores fundamentales de su desarrollo. Por otro lado el
Estado reconoce que es necesario superar el integracionismo cultural para
reconocer a los pueblos indígenas como nuevos sujetos de derechos en
atención a los orígenes históricos de sus demandas, la
diversidad cultural de la nación mexicana y a los compromisos
internacionales suscritos por el Estado mexicano, en particular el convenio 169
de la OIT.
1.3.1.
Contenido del acuerdo de San Andrés
La
nueva relación Estado Mexicano y Pueblos Indígenas debía
sustentarse en los principios del Pluralismo, esto es una convivencia
“...efectiva, respetuosa y equitativa entre lo diverso”
(López Barcenas, op. cit.). La sustentabilidad para asegurar la
perduración de la naturaleza y la cultura; la integralidad, coordinando
las acciones de las distintas instituciones y niveles de la
administración publica; la Participación y la Libre
determinación, esto es respetando las identidades, culturas y formas de
organización social.
El
contenido de estos acuerdos suscritos por el gobierno federal y el EZLN en San
Andrés pueden resumirse de la siguiente manera:
a)
Relativas al marco jurídico- institucional:
Reforma
a la Constitución Federal, y al ordenamiento jurídico en general,
tanto en el ámbito federal como en el ámbito estatal a objeto de
reconocer a los Pueblos Indígenas y el libre ejercicio de sus derechos
políticos, de jurisdicción, sociales, económicos y
culturales.
Ampliación
de la participación y representación políticas en el
ámbito local y nacional. Reconocimiento en los ordenamientos estatales a
la autonomía y libre determinación. Se establecía el
derecho de los municipios con población mayoritariamente
indígena a asociarse libremente; reconocimiento a las comunidades
indígenas como entidades de derecho publico y fortalecer la
participación indígena en el gobierno en la gestión y
administración en sus diferentes ámbitos y niveles. Garantizar
el pleno acceso a la
justicia y la jurisdicción del
Estado tanto en el ámbito nacional como estatal.
b)
Reconocimiento a derechos culturales, económicos y sociales:
Promoción
de las manifestaciones culturales de los pueblos indígenas;
Educación y capacitación, garantizar una educación que
respete y aproveche los saberes tradicionales y formas de organización
interna. Garantizar la satisfacción de las necesidades básicas,
esto es ocuparse de la salud educación y empleo. Impulsar la
producción y el empleo.
c)
Protección al indígena migrante
1.3.2.
Propuesta de la Comisión de Concordia y Pacificación
(COCOPA)
La
comisión de concordia y pacificación recoge en gran medida el
contenido de los acuerdos de San Andrés y virtud de un mandato de las
partes negociantes elabora un propuesta de
reforma
constitucional que solo podía
ser aprobada o rechazada, sin hacer reparos o modificaciones con el objeto de
evitar negociaciones interminables y estériles. Dicha propuesta fue
entregada a los negociantes en el mes de noviembre de 1996, en ella se
sistematizan los acuerdos de San Andrés Larrainzar y cuyo contenido puede
resumirse y agruparse de la siguiente forma:
a)
Derechos Políticos:
Se
reconoce a los Pueblos indígenas como sujetos colectivos de derechos y
su derecho a la libre determinación, la que se expresa en un
régimen de autonomía como parte del Estado Mexicano (Art. 4
constitucional); de la misma forma se reconoce el derecho a elegir sus propias
autoridades y formas de gobierno interno de acuerdo a sus normas garantizando la
participación a las mujeres en condiciones de equidad. De igual manera se
confiere el derecho a fortalecer su participación política en los
distintos órganos del Estado.
También
dentro de los derechos políticos, el proyecto de la COCOPA reconoce a
las comunidades indígenas como sujetos de derecho público las
que, al igual que los municipios con población indígena
mayoritaria, tendrán derecho a asociarse libremente a fin de coordinar
sus acciones. Del mismo modo se establece que los organismos del Estado deben
asignar y traspasar recursos económicos a las comunidades y pueblos
indígenas a fin de que sean administrados por ellos; Por último
se establece el derecho a la re-municipalización a fin de volver a
acordes estos órganos de gobierno a la ubicación
geográfica y composición cultural de los propios
pueblos.
b)
Derechos en materia económica:
Se
establece el derecho de acceder de manera colectiva al uso y disfrute de los
recursos naturales de sus tierras y territorios, entendidos éstos como la
totalidad del hábitat que los pueblos indígenas usan u ocupan,
salvo aquellos bienes nacionales de uso publico.
c)
Derechos en materia cultural:
Se
establece el derecho de los pueblos indígenas para preservar y
enriquecer sus lenguas vernáculas, conocimientos y todos los elementos
que configuren su cultura e identidad; asimismo se reconoce el derecho para
adquirir y administrar sus propios medios de comunicación.
En
materia educativa se estableció la obligación para las autoridades
públicas, sea federales, estatales o municipales de consultar a los
pueblos indígenas interesados para definir y desarrollar programas
educativos de carácter regional, en los que deben incluirse las culturas
indígenas
d)
Derechos de los indígenas migrantes:
Se
establece la obligación del estado de impulsar programas
específicos para su protección tanto en el territorio nacional
como extranjero.
e)
Pluralismo Jurídico:
Se
reconoce el derecho a aplicar sus sistemas normativos en la regulación
y solución de conflictos al interior de sus comunidades respetando las
garantías individuales los Derechos Humanos y especialmente la dignidad
e integridad de las mujeres. Por otro lado se incorpora una garantía
referente a los juicios y procedimientos en que figuren colectiva o
individualmente a personas indígenas deberán tomarse en cuenta sus
prácticas jurídicas y especificidades culturales estableciendo el
derecho de los procesados a contar con interpretes o traductores que entiendan
su lengua y cultura.
1.4.
Contrapropuesta del gobierno federal
El
gobierno federal rechaza el proyecto de la COCOPA, desconociendo los acuerdos de
San Andrés presenta una contrapropuesta de reforma, en la que se aprecian
evidentes diferencias con el proyecto original. Las principales disconformidades
se manifiestan en cuanto a la titularidad de los derechos colectivos,
específicamente al derecho de libre determinación; el uso y
disfrute de los recursos naturales; el acceso a los medios de
comunicación; el derecho al desarrollo como pueblos y acceso a la
riqueza nacional. A continuación se presentan las más importantes
diferencias (no las únicas), del proyecto del gobierno federal con el
elaborado por la COCOPA:
a)
En cuanto al titular de los derechos
Aún
cuando el proyecto del gobierno federal reconoce el derecho de los pueblos
indígenas a la libre determinación, establece que esta se expresa
en la autonomía de las comunidades indígenas y comunas con una
mayoría de población indígena y solo respecto de sus formas
internas de convivencia y de organización social, económica,
política y cultural. En otras palabras se reconoce el derecho a la libre
determinación pero no la autonomía como pueblos indígenas
ya que está radicada en las comunidades o municipios; lo que en el fondo
significa la negación de derechos colectivos. Por otro lado tampoco se
reconoce a las comunidades indígenas como sujetos de derecho publico
dejando al arbitrio de las autoridades estatales este
carácter.
b)
En cuanto a los derechos económicos:
La
iniciativa gubernamental elimina toda referencia a los territorios
indígenas y al acceso colectivo a los recursos naturales. Consagrando el
derecho de acceder a los recursos naturales que se encontraren en sus tierras y
agrega que este derecho se ejercerá “... con las modalidades y
limitaciones establecidas para la propiedad por la constitución y las
leyes”; negando de esta forma todo derecho de acceso colectivo. Creemos
que si la intención era suprimir este derecho colectivo, el ejecutivo
mexicano pudo perfectamente haber evitado toda referencia al tema, la
disposición así redactada nos lleva a un absurdo, pues, establece
el derecho al goce y disfrute de los recursos naturales que se encuentran en las
tierras de propiedad indígena, lo que ya esta garantizado al reglamentar
del derecho de propiedad. Por otra parte en cuanto al acceso de los
indígenas a la riqueza nacional se expresa que se adoptaran las medidas
necesarias a fin de que en los planes de desarrollo nacionales se tome en cuenta
a los pueblos indígenas tratando de promoverse la igualdad de
oportunidades con él fin de que estos puedan acceder a la riqueza
nacional, pareciera ser que esta es una norma meramente declarativa que no
reconoce derecho alguno a los indígenas y no pasa de ser un
declaración de buenas intenciones.
c)
Acceso a los medios de comunicación:
Donde
el proyecto del gobierno reconoce el derecho a las comunidades para adquirir
operar y administrar sus propios medios de comunicación...
en los
términos que las leyes
establezcan,
esta última frase es agregada en
la iniciativa del ejecutivo, a primera vista pareciera ser una frase sin mayor
importancia, sin embargo y siguiendo a López Barcenas, su
inclusión no fue una casualidad y agrega “... la actual
reglamentación prescribe que todas las transmisiones se hagan en
español y si fuera necesario hacerlo en otras lenguas primero
deberá ser en español para después traducirlas” (op.
cit.), lo que hace inverosímil este derecho consagrado.
d)
Derechos indígenas en materia cultural:
En
el proyecto enviado por el ejecutivo, éste se atribuye como un derecho
exclusivo definir los contenidos de los programas educativos y solo concede a
las comunidades el ser consideradas para
la
incorporación de los contenidos
regionales, lo que significa un retroceso en comparación al proyecto de
la comisión de concordia y pacificación, donde se
establecían mecanismo de consulta a los pueblos indígenas con el
objeto de definir y desarrollar programas de educación en la que se
reconocerá la herencia cultural de estos.
e)
Derecho indígena o pluralismo jurídico
Se
mantiene la referencia a los sistemas normativos indígenas, pero se
restringe la disposición al reducir su ámbito de competencia a
los conflictos internos entre los miembros de los pueblos, sujetándose a
los principios generales de la constitución mexicana y a las
garantías individuales consagradas en ella; a diferencia del proyecto de
la COCOPA que no contemplaba tal limitación. En cuanto a los limites de
la jurisdicción indígena están dados por las
garantías establecidas en la constitución y por los Derechos
Humanos.
1.5.
Reforma constitucional
La
iniciativa presidencial es enviada al Congreso de la Unión, con el
objeto que sea aprobada por el legislativo, lo que finalmente ocurre en el mes
de abril del año 2001 conjuntamente con ello el gobierno recomienda a los
Estados que reformen sus constituciones estatales en términos similares a
la iniciativa elaborada por el ejecutivo. Hasta finales del año 2001
habían sido reformadas 19 Constituciones estatales “... en todas
ellas se ensaya una nuevas técnica legislativa simulando que se
consagran derechos cuando en realidad no es así, sea por que la materia
no es de competencia federal o bien por que se da a los conceptos contenidos
que no tienen”, (López Barcenas, op.cit.) demostrando la nula
voluntad del gobierno para reconocer los derechos indígenas.
En
los hechos, el contenido de la reforma constitucional se encuentra plagado de
violaciones a los derechos de los pueblos indígenas, en especial del
convenio 169 de la OIT, que en conformidad al articulo
133
de la Constitución Política Mexicana constituye derecho vigente y
no cualquier derecho sino uno de rango secundario a la constitución,
encontrándose por encima de las leyes federales. Es decir, los tratados
en general y en especial el convenio 169 tiene un rango superior al derecho
federal y local y cuya violación genera la consecuente responsabilidad
internacional del Estado mexicano.
En
este sentido, la reforma constitucional infringe, entre otros, el articulo 6
del citado convenio al no cumplir con la obligación de consulta a los
pueblos indígenas cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente. El constituyente
derivado no respetó dicha obligación al decidir sobre los pueblos
indígenas sin su participación y en contra de su
voluntad
1.6.
Rechazo a la Reforma Constitucional
Por
otro lado y como era de esperarse el EZLN rechaza el proyecto presidencial
suspendiendo todo dialogo con el gobierno expresando “... que el EZLN no
retomará el camino del diálogo con el gobierno federal hasta que
sean reconocidos constitucionalmente los derechos y la cultura indígenas
de acuerdo a la llamada "iniciativa de ley de la
COCOPA”
argumentando que la reforma constitucional enviada por el gobierno en 1998 y
luego aprobada por el congreso de la Unión, no responde a las demandas
de los Pueblos Indios, del Congreso Nacional Indígena, del EZLN, y que
traiciona los acuerdos de San Andrés y la llamada "iniciativa de ley de
la COCOPA“ en los puntos sustanciales de estas reivindicaciones:
Autonomía y libre determinación, los pueblos indios como sujetos
de derecho público, tierras y territorios, el uso y disfrute de los
recursos naturales, la elección de autoridades municipales y derecho de
asociación regional, entre otros. La reforma no hace sino impedir el
ejercicio de los derechos indígenas representando una grave ofensa a los
pueblos indios, a la sociedad y a la opinión pública, pues
desprecia la movilización y el consenso sin precedentes que la lucha
indígena alcanzó en estos tiempos.
A
juicio de varios (Gómez, Magdalena; López, Francisco; Gallegos)
el proceso de reforma a la constitución Mexicana aprobada en el
año 2001 se encuentra viciada, tanto en la forma como en el fondo.
Viciada en la forma pues no se habría seguido con los requisitos
establecidos en el Art. 135 de constitución
mexicanaque al efecto
señala:
”..La
presente constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las
adiciones o reformas lleguen a ser partes de la misma se requiere que el
congreso de la Unión, por el voto conforme de las dos terceras partes de
los individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones y que estas sean
aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los estados. El congreso
de la Unión o la Comisión permanente, en su caso, harán el
computo de los votos de las legislaturas y la declaración de haber sido
aprobadas las adiciones o
reformas“
Al
respecto, según Magdalena Gómez (2000), no se habría
cumplido con la aprobación de las legislaturas estatales ya que varios
estados de la Unión emitieron su dictamen sin los quórum
requeridos en sus respectivas cartas constitucionales. Por otro lado, la
comisión permanente hace la declaración de reforma constitucional
cuando el total de los estados aún no se pronunciaba en relación
con esta. Aplicando un criterio arbitrario, en orden a interpretar que
podía pronunciarse sobre la reforma contando con la aprobación de
solo 16 de los 31 estados federados, obviando la opinión de las
demás legislaturas estatales.
Viciada
en cuanto al fondo por que se violaron garantías como la de legalidad, al
emitirse un acto contrario a la constitución como asimismo no se
consideró el estatus del Convenio 169 de la OIT, en particular el derecho
a la consulta infringiendo consecuentemente el articulo 133 sobre la
jerarquía de los tratados internacionales aprobados y ratificados por el
Estado mexicano.
En
este sentido, la reforma ha sido rechazada de diversas maneras siendo la
más significativa la utilización de recursos legales para su
impugnación, mediante recursos de amparo y acciones de
inconstitucionalidad, al efecto, tras su promulgación 331 municipios
indígenas presentaron a la Corte Suprema controversias constitucionales
para impugnar la violación al procedimiento de reforma constitucional.
Dichas controversias son procedimientos mediante los cuales la Suprema Corte
resuelve
divergencias entre distintos
órganos relativos a la constitucionalidad de sus normas o actos. En
definitiva “... el proceso que siguió a la iniciativa de reforma
constitucional... y sus magros resultados ha generado un extenso rechazo de los
pueblos indígenas pero también de la sociedad civil nacional e
internacional, así como del EZLN generando un panorama político
incierto y que reclama soluciones de fondo...” (Zúñiga,
Lopez, et.al., 2001: 142).
2. Reconocimiento
constitucional en Nicaragua
2.1.
Antecedentes generales
Nicaragua
fue hasta la década de los noventa el epicentro de la reflexión
autonómica en Latinoamérica constituyendo uno de los principales
referentes para los movimientos indígenas americanos. La experiencia de
la costa Atlántica Nicaragüense tiene antecedentes
históricos, geográficos y políticos,
y
no solo se explica a
partir de la revolución Sandinista de 1979 (FSLN) y la contra
revolución que le siguió.
En
Nicaragua se evidencian dos zonas geográficas claramente definidas, la
zona de la costa Pacífico y la costa Atlántica, ambas se
encuentran separadas cordones montañosos. Esta circunstancia
influyó a que, en cierto modo, todo el proceso colonial, la independencia
y la formación del Estado nacional nicaragüense se hayan
desarrollado mirando hacia el pacífico más que al
atlántico. Ya desde la colonia, mientras en la costa pacifico se
consolida el poder colonial español con sus instituciones y todo su
andamiaje colonial (iglesias, juzgados etc.), en la costa Atlántica este
poder tiene un carácter más bien nominal, existiendo en ella una
clara influencia inglesa. Tras su independencia Nicaragua reclama derechos sobre
la costa Atlántica, los que finalmente son reconocidos por Inglaterra en
el tratado de Managua en 1860. Asimismo en este tratado, se reconoce la
autonomía de los indígenas para autogobernarse; sin embargo en el
año 1894 el ejercito incorpora militarmente la costa Atlántica al
Estado poniendo fin a esta autonomía indígena.
En
1978 estalla la revolución contra la dictadura de Anastasio Somoza, su
gobierno es vencido en el año 1979 por el ejercito revolucionario del
Frente Sandinista de Liberación Nacional (FSLN), sin embargo a poco de
terminar la revolución, comienzan a producirse quiebres en la dirigencia
de los vencedores, y en este contexto, un grupo de lideres y dirigentes
indígenas pertenecientes a los pueblos Miskitos, Sumus y Ramas agrupados
en lo que se llamó MISURASATA (Miskitos, Sumus y Ramas unidos) que en un
principio habían participado del lado del Sandinista, pasan a la
Contrarrevolución, que recibe la generosa ayuda económica y
logística del gobierno de Estados Unidos de Norteamericana.
En
plena guerra el gobierno Sandinista formula la propuesta de autonomía
para las comunidades indígenas de la costa de la atlántica,
negociando directamente con ellos el establecimiento de un estatuto especial de
autonomía. Dicho proyecto autonómico se sustenta en los principios
de democracia popular, unidad del pueblo y la identidad nacional que descansa en
el carácter Multietnico y Multilinguistico de la nación
(Díaz Polanco, 1986).
2.2.
Elementos centrales del régimen autonómico
nicaragüense
Es
una propuesta basada en un régimen de autonomía regional, que se
establece y opera como parte de la nación y como espacios que garantizan
las adecuadas condiciones para el pleno desarrollo de las particularidades
socio-culturales de los grupos involucrados.
La
autonomía de la costa atlántica, opera basada en una normativa
previamente aprobada por las instancias competentes del estado soberano, dicha
ley o estatuto delimita al espacio territorial dentro del cual las
comunidades socioculturales ejercen sus respectivos derechos.
El
ejercicio de los derechos específicos abarca por igual a todos los
grupos socioculturales que ahí conviven Miskitos, Ramas, Sumus,
Garifonas etc., sin exclusión de ninguno.
2.3.
Reconocimiento constitucional y estatuto de autonomía
El
año 1986 la Asamblea Nacional de Nicaragua adopta una nueva
constitución, la cual significó un reconocimiento del
carácter Multietnico y Pluricultural de la nación (Art.
8).
En la nueva carta constitucional, se reconoce a las comunidades indígenas
de la costa Atlántica el derecho de preservar y desarrollar su propia
identidad cultural, dotarse de sus propias formas de organización
social y administrar sus asuntos locales conforme a sus tradiciones (Art.
89);
asimismo reconoce a pueblos indígenas el derecho a preservar y
desarrollar sus propias culturas y lenguas; de la misma forma que garantiza el
acceso y control de sus recursos naturales y sus sistemas de propiedad comunal
(Art. 180). Por su parte el Art. 181 inciso segundo dispone que las
concesiones y explotaciones de
recursos
naturales que hayan de efectuarse en la
costa atlántica deberán contar con la aprobación de del
Consejo regional Autónomo.
Por
otro lado y cumpliendo el mandato constitucional, en 1987, la Asamblea
Nacional Nicaragüense aprueba el “Estatuto de
Autonomía” en el que establece el régimen de
autonomía en la costa Atlántica. Los gobiernos autónomos
se pusieron en funcionamiento en 1990, año que fueron elegidos los
primeros consejos de las regiones autónomas, este estatuto de
autonomía, concibe en su Art. 8 a las “Regiones
Autónomas”, a los órganos encargados de su
administración y gobierno como también sus facultades y funciones.
2.4.
Reforma constitucional de 1995
El
año 1995 se practica una reforma a la constitución de 1987 en la
parte relativa a las regiones autónomas, en dicha reforma se sientan las
bases para fortalecer los derechos de los pueblos indígenas y el
régimen autonómico de las regiones autónomas de la costa
atlántica nicaragüense, en este sentido se incorpora un nuevo
párrafo al Art. 5 de la constitución, en el cual el constituyente
derivado reconoce la existencia de Pueblos Indígenas sin hacer
distinción entre el Pacifico y el Atlántico, agregando que gozan
del
derecho a tener sus formas de
organización social así como mantener las formas comunales de sus
tierras y el goce, uso y disfrute de las mismas, estableciendo que para las
comunidades de la Costa Atlántica el régimen de autonomía
se instituye en la propia normativa constitucional, lo que sin duda constituye
un avance en relación al texto original que establecía:
“...que el Estado por medio de una ley el régimen de
autonomía “. En este sentido se podría argumentar que el
actual estatuto de autonomía Goza de rango constitucional ya que es esta
ley la que organiza el régimen de autonomía.
Junto
a la reforma introducida al Art. 5 constitucional, el constituyente derivado
modifica una serie de artículos, pero siempre en el mismo sentido de lo
dicho, esto es, fortaleciendo el régimen de autonomía de las
regiones de la costa atlántica y extendiendo los derechos y
reconocimientos a los pueblos y comunidades indígenas
de
todo el territorio Nicaragüense
como por ejemplo reconociendo el régimen de propiedad de las comunidades
indígenas y el derecho a la educación intercultural en su lengua
materna.
2.5.
Estructura y contenido del régimen de autonomía
La
autonomía establecida por la constitución y el “Estatuto de
autonomía” de 1987 configura dos nuevos entes
jurídico-políticos en la institucionalidad publica
nicaragüense: Las llamadas “Regiones Autónomas” a las
que concibe como personas jurídicas de derecho público. Estas
regiones en su conjunto abarcan el 56% del territorio y el 10 % de la
población del país (RIZO, 1998: 126). La región
autónoma del Atlántico Norte (RAAN) y región
autónoma del Atlántico Sur (RAAS), con sus sedes administrativas
en las ciudades Bilwi y Bluefields respectivamente; junto con definir los
territorios regionales, el estatuto de autonomía, determina cuales son
sus órganos administrativos y sus atribuciones.
En
cada una de estas regiones existe un órgano llamado “Consejo
Regional
Autónomo”
que tiene el carácter de gobierno colectivo de la región y
está formado por 45 miembros, provenientes de los municipios y
comunidades indígenas, más 2 diputados nacionales de cada
región. Este consejo regional elige de entre sus miembros un
“coordinador de
gobierno”
que tiene el carácter de gobernador, configurando el ejecutivo regional y
una “junta
directiva”
integrada en forma plural para dar espacio a todos lo pueblos representados en
el consejo. El gobernador se encuentra subordinado al consejo regional que es
el órgano supremo quien puede incluso removerlo por causa justificada.
Los concejales
son elegidos por circunscripciones
electorales con el objeto de asegurar la participación de todos los
grupos étnicos independientemente del tamaño de su
población. Estas regiones tienen, a través de sus órganos,
las siguientes atribuciones:
a)
Participar en la elaboración y ejecución de planes y programas
de desarrollo nacional a fin de armonizarlos con los intereses de las
comunidades de la costa atlántica.
b)
Administrar en la región programas de salud, educación cultura,
abastecimiento transporte, servicios comunales etc., en coordinación con
los ministerios del Estado.
c)
Impulsar proyectos económicos, sociales y culturales propios
d)
Promover el uso racional de las tierras, aguas y demás recursos naturales
presentes en las regiones y la defensa de los sistemas
ecológicos.
e) Al consejo regional corresponde autorizar concesiones o contratos sobre
recursos naturales existentes en la costa atlántica
f)
Promover el estudio y difusión de las culturas indígenas en las
comunidades de la costa atlántica así como su patrimonio
histórico.
g)
Establecer impuestos regionales conforme a las leyes que rijan la materia
(Aylwin, 1995).
La
experiencia de autonomía en Nicaragua lleva ya 10 años de
funcionamiento, en su implementación se han evidenciado no pocas
deficiencias, relacionadas principalmente con en la falta de delimitación
de competencias con los órganos de la administración central de
Estado, lo que genera intromisiones de estos en esferas que corresponden a los
órganos regionales; esto se debe, en gran medida, a que no existe un
reglamento que regule la aplicación del estatuto de la autonomía,
estableciendo los limites de competencias con los órganos del Estado.
De
igual forma, se evidencia una falta de recursos económicos, ya que los
entregados por el ejecutivo a las regiones autónomas son insuficientes;
otra gran dificultad se produce por la falta de los recursos humanos capaces de
asumir las responsabilidades que significa la implementación de la
autonomía:
“... actualmente no existen los actores con la capacidad sacar la
autonomía adelante... el gran reto es romper con la mentalidad alienada
costeña y entender que la autonomía la vamos a hacer nosotros
aquí, no en Managua... y el mayor esfuerzo que estamos haciendo [para
superarlo] tiene que ver con la creación de ONGs y el impulso de la
universidad de la Costa.” (Díaz Polanco, 2000)
Por
otro lado a partir de las elecciones presidenciales de 1990 se encuentra en el
gobierno una coalición política de clara inspiración
conservadora, y partidaria de la economía de libre mercado, es en ellos
que la autonomía a encontrados sus más poderosos detractores.
3. Reconocimiento
constitucional en Colombia
3.1.
Antecedentes Generales
La
Constitución Colombiana de 1991, que deroga a la Constitución 1889
de inspiración conservadora después de más de un siglo de
vigencia, responde a una necesidad imperiosa de la sociedad colombiana por
democratizar sus instituciones y recuperar la legitimidad del Estado frente sus
ciudadanos haciendo mas accesible la protección de sus derechos
fundamentales. Esta nueva carta fundamental constituye uno de los ejemplos
más paradigmáticos de aceptación del multiculturalismo, al
consagrar una serie de derechos a favor de los pueblos indígenas en
distintas materias, como el acceso a los
recursos
naturales derecho al
territorio etc. A la par con lo anterior en los últimos años se ha
ido desarrollado toda una doctrina o práctica institucional,
especialmente de la Corte Constitucional Colombiana, que favorece al respeto y
aceptación de las diferencias culturales, que se ha complementado con la
dictacion de leyes a fin de implementar las garantías reconocidas por la
Constitución y la ratificación de instrumentos internacionales
como el Convenio 169 que tiene el carácter de ley de la república
desde 1992.
3.2.
Constitución de 1991
La
constitución comienza expresando en su Art. 1:
“... Colombia es un Estado social de derecho,
organizado en forma de república unitaria descentralizada y con
autonomía de sus entidades territoriales democrática participativa
y pluralista fundada en el respeto a la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que lo integran y en la prevalencia del
interés general.”
Luego
agrega en el Art. 7 un reconocimiento la multietnicidad y pluriculturalidad de
Colombia. Este reconocimiento debe reflejarse en todas las acciones que ejecute
el Estado en territorios indígenas, las cuales deben propender la
conservación cultural de estas sociedades respetando sus tiempos y
espacios.
Desde
1993 el Estado considera a las autoridades tradicionales indígenas como
entes estatales de derecho público confiriéndole la
administración de sus territorios Ley 60 de 1993. Una vez que el Estado
colombiano se reconoce como multicultural, surge la necesidad de identificar
aquellos derechos que se pueden considerar como específicos de los
pueblos indígenas en la medida en que reflejan valores culturales y
espirituales diferentes a los del resto de la sociedad; así la
Constitución y posteriormente las Leyes reconocen un sin número
de derechos, los que podemos agruparlos de la siguiente manera:
a)
Derechos políticos
La
Constitución consagra la participación de los indígenas en
la esfera política electoral, creando una circunscripción especial
para los indígenas (Art.171), regida por el sistema del cuociente
electoral, en la que tienen derecho a elegir 2 senadores. Las calidades exigidas
para aspirar a este cargo consiste en haber sido autoridad tradicional en una
comunidad o dirigente de una organización indígena. No obstante
ello también reconoce a los “grupos étnicos”,
particularmente a los grupos y comunidades Afroamericanas del pacífico,
una circunscripción especial para acceder, junto a los colombianos
residentes en el exterior, a la cámara de representantes (diputados) con
un máximo de 5 representantes.
b)
Reconocimiento de derechos culturales:
Este
derecho está reconocido en términos generales en el Art. 7
constitucional, siendo el Art. 70 una formulación mas específica,
en él establece el deber del Estado de reconocer la igualdad y la
dignidad de las culturas que conviven en el país considerándolas
como fundamento de la nacionalidad colombiana. Este reconocimiento a la
especificidad cultural indígena se traduce por ejemplo:
En
materia de educación intercultural, la ley 115 de 1994 establece la
etnoeducación para los grupos indígenas, la cual "...
Tendrá como finalidad afianzar los procesos de identidad, conocimiento,
socialización, protección y uso adecuado de la naturaleza,
sistemas y prácticas comunitarias de organización, uso de las
lenguas vernáculas, formación docente e investigación en
todos los ámbitos de la cultura." Igualmente, se "... promoverá y
fomentará la formación de educadores en el dominio de las culturas
y lenguas de los grupos étnicos...", el Ministerio de Educación de
acuerdo con los grupos étnicos “...prestará asesoría
especializada en el desarrollo curricular, en la elaboración de textos y
en la ejecución de programas de investigación y
capacitación etnolingüística." También se establece
que las autoridades competentes, en concertación con los grupos
étnicos, seleccionarán a los educadores
que
laboren en sus territorios,
preferiblemente entre los miembros de las comunidades en ellas
radicados."
En
cuanto a las lenguas indígenas, la Constitución establece que las
lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en
sus territorios.
c)
Derechos indígenas en materia económica:
Establece
que las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el
patrimonio arqueológico de la Nación y demás bienes que
determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. La
explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas
se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica
de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto
de dicha explotación, el Gobierno propiciará la
participación de los representantes de las respectivas
comunidades.
La
Ley 99 de 1993, reconoce a los indígenas como encargados de la
administración y manejo de los recursos naturales dentro de sus
territorios, por lo cual todo programa y proyecto que en esta materia se realice
debe ser en coordinación con las autoridades tradicionales. El Ministerio
del Medio Ambiente y los institutos de carácter científico deben
fomentar y difundir los conocimientos y tecnologías sobre manejo
ambiental y de recursos naturales, de las culturas indígenas. Igualmente,
crea la Corporación Autónoma Regional del Norte y Oriente
Amazónico (CDA) como ente gubernamental encargado de la ejecución
de políticas, programas, planes y proyectos sobre medio ambiente y
recursos naturales renovables Igualmente, la Ley 21 de 1991 establece que
cualquier acción que se vaya a realizar en estos territorios debe ser
consultada y acordada con las comunidades indígenas que le
habiten.
d)
Derechos jurisdiccionales (Art. 246 y 330 Constitución
Política)
La
carta constitucional 1991 reconoce en su Art. 1 el carácter pluralista y
democrático del Estado y en el Art. 7 reconoce la diversidad
étnica y cultural de la nación colombiana y la necesidad de
mantener un trato igualitario y digno a todas las culturas del país.
Luego en el Art. 246 hace un reconocimiento a la existencia de sistemas
normativos indígenas, al señalar que las autoridades de los
pueblos indígenas
podrán
ejercer funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial, en conformidad a sus propias normas y
procedimientos, siempre que no sean contrarias a la constitución y a
las leyes de la república, estas facultades jurisdiccionales no se
restringen, como podría pensarse a los casos de menor cuantía
sino que incluso a delitos mayores como el homicidio o las lesiones
graves.
El
desarrollo y aceptación del pluralismo jurídico en Colombia se ha
debido en gran parte a la actitud adoptada por la Corte constitucional de
Colombia quien ha dado una nueva interpretación a la legislación,
dejando de lado la escuela exegética, dando aplicación directa a
las normas constitucionales.
3.3.
Territorios indígenas, los Resguardos y Entidades Territoriales
Indígenas
El
reconocimiento de sus territorios ha sido una de las reivindicaciones centrales
de los pueblos indígenas como supuesto necesario para la autonomía
indígena, la constitución colombiana significa un importante
avance al respecto, al elevar a rango constitucional los antiguos resguardos
indígenas y la creación de una figura nueva en la
legislación como las Entidades Territoriales Indígenas (ETIs).
3.3.1.
Los Resguardos
Los
Resguardos son espacios territoriales colectivos donde vive una parte
importante
de la población indígena
colombiana,
y que en su mayoría fueron otorgados durante el periodo colonial, sin
embargo una parte importante fue creados en los últimos años, ya
sea, durante el proceso de la reforma agraria o como
“reservas”
con el fin de preservar la Biodiversidad de la amazonía colombiana, para
después ser declarados como Resguardos.
La
Constitución de 1991 reconoció los resguardos como tierras de
propiedad colectiva no enajenable e inembargable (Art. 63) otorgándole
el rango de municipios, por lo cual participan en los ingresos corrientes de la
Nación. La Ley 60 de 1993 estipula que "...Los resguardos
indígenas que para efectos del artículo 357 (de la
constitución) sean considerados por la Ley como municipios
recibirán una participación igual a la transferencia per
cápita nacional, multiplicada por la población indígena que
habite el respectivo resguardo.
Estos
recursos deben ser utilizados para cubrir sus necesidades básicas,
según sus usos y costumbres, de acuerdo a los sectores de
inversión considerados por la Ley. Además, los municipios o
departamentos no quedan eximidos de su responsabilidad con los habitantes de los
resguardos.
3.3.2.
Entidades Territoriales Indígenas (ETIs)
Junto
con reconocer constitucionalmente a los resguardos, la carta del 91 crea la
figura de las Entidades Territoriales Indígenas (ETIs) con el
propósito de garantizar la autonomía de los pueblos
indígenas y con el objeto de que ellos puedan asumir la prestación
de los servicios públicos de acuerdo con sus principios, sus propias
autoridades y culturas en el territorio a que pertenecen.
En
efecto el Art. 286 (CPR) define la llamadas Entidades Territoriales, expresando
que son “...los departamentos, los distritos, los municipios y los
territorios indígenas” y el Art. 329 complementa esta
definición estableciendo que la conformación de las ETIs se
hará con sujeción a lo que disponga la ley de ordenamiento
territorial y la delimitación territorial será efectuada en
conjunto por el gobierno nacional y representantes de las comunidades
indígenas. Una vez conformadas las ETIs gozaran de
AUTONOMÍA
para la gestión de sus intereses pudiendo gobernarse por sus propias
autoridades.
El
gobierno de las ETIs recaerá en consejos tradicionales, que serán
conformados de acuerdo a los usos y costumbre que tengan los indígenas y
ejercerán las siguientes funciones (ARANGO, 1991):
a)
Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y
poblamiento de sus
territorios.
b)
Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo
económico y
social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de
Desarrollo.
c)
Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su
debida
ejecución.
d)
Percibir y distribuir sus recursos.
e)
Velar por la preservación de los recursos naturales.
f)
Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes
comunidades en su territorio.
g)
Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio
de
acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno
Nacional.
h)
Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás
entidades
a las cuales se integren; y
i)
Las que les señalen la Constitución y la ley.
La
Entidad Territorial Indígena (ETI) no es un resguardo más grande,
sino una entidad político administrativa nueva, destinada a garantizar
autonomía y a promover la interrelación de los indígenas
con la sociedad nacional en un marco de respeto mutuo y sin detrimento de
identidad, cultura, conocimiento y patrimonio.
3.4.
Las Tutelas Jurisdiccionales y derechos indígenas
Como
expresamos al comenzar, una de las circunstancias que motivan la dictacion de la
nueva carta fundamental colombiana fue su lejanía del ciudadano
común:
“... a Constitución de 1889 a diferencia de
la de 1991 no fue conocida jamás, más que por profesores de
derecho constitucional, ni siquiera por los propios jueces. La
Constitución de 1991 ha llegado al hombre común al lego, en
especial a través de mecanismos como las acciones populares de
cumplimiento o de tutela. Estos mecanismos le han enseñado al ciudadano
que existe algún recurso para evitar la violación de sus
derechos fundamentales de una manera despiadada, cotidiana y constante.”
(Gaviria, 2000)
Justamente
las acciones de tutela tienen por objeto la protección de los derechos
fundamentales cuando existe una vulneración o amenaza de ellos,
sujetándose a un procedimiento
sumarísimo.
Innumerables
son las tutelas interpuestas por los indígenas en defensa de sus derechos
lo que ha obligado a la
corte
a pronunciarse fijando el alcance de
los preceptos constitucionales e incluso a permitido aplicar normas
constitucionales que aun no han sido desarrolladas por el legislador. En este
punto la Corte Constitucional ha adoptado una posición amplia,
reconociendo la autonomía indígena pero aceptando que esta se
encuentra sujeta a limites, los que en ningún caso pueden estar dados por
la
“...Constitución
y las
leyes”
en un sentido genérico, pues
ello haría ilusorio cualquier reconocimiento, sino por un núcleo
duro de Derechos Humanos fundamentales, reconocibles
universalmente.
4. Reconocimiento
constitucional en Panamá
4.1.
Antecedentes Generales
El
proceso de reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas en
Panamá ha sido lento, siendo la primera vez que se reconoce dicha materia
en la constitución de 1925. Sin embargo no es sino hasta 1972 que se
incorpora definitivamente en el texto constitucional un reconocimiento a las
culturas
indígenas. En
este sentido el articulo 86 de la Constitución Política reconoce
la identidad étnica de las comunidades indígenas, que debe ser
entendida como todas sus manifestaciones y sus conocimientos artísticos,
científicos, culturales, políticos y económicos, uno de los
principios fundamentales plasmados en la constitución de 1972 es el
derecho de propiedad colectiva de las tierras a favor de los pueblos
indígenas el cual es regulado en conformidad a su propia
cosmovisión.
Por
su parte articulo 5 de la Carta panameña dispone que su territorio se
divide en provincias, estas en distritos los que a su vez se dividen en
corregimientos, pero hace una importante agregación: la ley podrá
crear otras divisiones políticas sujetas a regímenes especiales.
La constitución de 1972 a diferencia de las constituciones anteriores,
establece la posibilidad de crear territorios sujetos a regímenes
especiales, ello a significado que distintos pueblos indígenas sobre la
base de dicho articulo, hayan solicitado y logrado el reconocimiento de zonas
especiales llamadas “comarcas”, cada una de las cuales tiene su
propia organización y estructuración implementada mediante la
dictacion de leyes especiales y decretos ejecutivos que establecen su
orgánica interna y atribuciones en materias de relevancia como son: la
regulación de la tierra y el territorio; órganos de
administración y gobierno; ingerencia en el manejo de los recursos
naturales y facultades jurisdiccionales;. En efecto en Panamá existen 5
comarcas indígenas Ngobe buglé; Emberá- woennan; Kuna Yala;
Madugandí; Wargandí.
4.2.
Estructura y contenido del régimen de las comarcas en
Panamá
Como
dijimos anteriormente Panamá incorpora a su institucionalidad
administrativa la creación de cinco comarcas indígenas cada una de
las cuales tiene distintos grados de facultades y funciones debido
básicamente a la ley orgánica que las crea, a continuación
desarrollaremos un breve análisis de cada una de ellas.
4.2.1.
Comarca de Kuna Yala
La
comarca de Kuna Yala ha sido el modelo para las otras comarcas indígenas
de Panamá y ha servido de inspiración a los demás pueblos
indígenas. Esta comarca existía antes de la creación del
Estado panameño, sucedido en 1903, para entonces el gobierno colombiano
había reconocido a los Indígenas Kunas la comarca de Tulenega con
un comisario general nombrado por el poder ejecutivo de la unión.
Luego
de la secesión de Panamá y su nacimiento como estado nacional
soberano dicho acuerdo fue desconocido por la naciente republica. Pero no es
sino hasta 1925 que el Pueblo Kuna mediante un levantamiento armado contra el
gobierno logra un acuerdo en que se reconocen como reservas indígenas las
tierras de la costa atlántica y se reconoció que estaban
poseídas en común por las tribus aborígenes que las
habitaban, sin que pudieran ser enajenadas o arrendadas.
Sin
perjuicio de lo anterior es a partir de 1953, que por medio de la ley numero 16,
que el Estado reconoce la existencia en la comarca de San Blas del congreso
General Kuna y los congresos de pueblos los que tendrían
jurisdicción en los asuntos concernientes a infracciones legales, salvo
la aplicación de leyes penales, de la misma forma se reconoció a
las autoridades tradicionales como los caciques y sáhilas.
Por otro lado, el ejecutivo emitió en el año 1983 el decreto
numero 89, con el objeto de regular el nombramiento y remoción del
intendente dela comarca Kuna Yala. En dicha normativa se estableció que
el consejo general Kuna elegiría una terna para el cargo de intendente,
en este mismo sentido los Kunas lograron en el año 1984 que se incluyera
en el nuevo código judicial la existencia de un juez y un personero
en la comarca, con las funciones que les señalan las leyes especiales.
Asimismo también en 1984 los kunas consiguieron que el estado reconociera
el matrimonio que realizan de acuerdo a su tradición como matrimonio
legal con los mismos efectos del matrimonio civil.
4.2.2.
Comarca Emberá-Wounaan
El
Estado panameño crea en el año 1983 la comarca Emberá de
Darien, mediante la Ley N° 22 de noviembre de dicho año, la comarca
de Emberá se divide en dos áreas: Cemaco y
Sambú.
La
ley reconoce a los congresos indígenas
regionales
y locales, al igual que a sus
autoridades, como los caciques y el Consejo de Nokoes, siendo el máximo
organismo tradicional de decisión y expresión en la comarca el
Congreso General Emberá Wounaan, en lo relativo a la tierra la ley
señala que son patrimonio de la comarca Emberá Wounaan, para su
uso colectivo de estos grupos colectivos, prohibiendo su apropiación por
parte de los privados.
En
cuanto al aprovechamiento de los recursos naturales la ley prevé que para
el aprovechamiento de los recursos naturales debe existir el consentimiento del
cacique general y del cacique regional correspondiente, estableciendo que el
ejecutivo garantizará los beneficios económicos y sociales que
se deriven de la explotación de los recursos del subsuelo.
Por
otro lado, en cuanto a la educación, la normativa 22 establece que esta
será de carácter bilingüe, planificada, organizada y
ejecutada en coordinación con las autoridades tradicionales
indígenas y las autoridades del estado. En este sentido vale la pena
destacar que la ley 22 fue reglamentada mediante la carta orgánica
administrativa de la comarca Emberá Wounaan de Darien, aprobada por
decreto ejecutivo
Numero
84 de 1999, dicha carta orgánica
reconoce en su articulado la forma de uso y usufructo de la tierra familiar,
comunal, colectiva de aprovechamiento forestal, para la subsistencia
biocultural y para la reforestación, como asimismo el derecho a
administrar los recursos naturales y las áreas silvestres protegidas
conjuntamente con las autoridades del Estado.
Por
ultimo se reconoce también el derecho a practicar su religión, su
medicina tradicional y sus instituciones de familia como las formas que utilizan
tradicionalmente para resolver sus conflictos.
4.2.3.
Comarca Ngobe-Buglé
Esta
comarca se creó mediante la Ley N° 10, de marzo de 1997en cuanto a
su contenido destacan principalmente los siguientes aspectos:
En
cuanto al reconocimiento de tierras indígenas la ley establece que el
estado va mas allá de solo reconocer el derecho de los indígenas a
la propiedad colectiva de la tierra prohibiendo su apropiación por los
particulares sino que también reconoce los títulos y derechos
posesorios de todos los indígenas que quedaron fuera de la
comarca.
En
lo relativo a la administración de justicia establece que esta se
ejercerá teniendo en cuenta, además de la constitución y
las leyes nacionales la realidad cultural del área, reconociendo
además sus instituciones tradicionales en materia de
familia.
Pro
otro lado, en cuanto a la administración de los recursos naturales, la
carta orgánica prevé en su articulo 228 que para el desarrollo de
la explotación y exploración de los recursos naturales de la
comarca se llevará a cabo una consulta y aprobación previas,
garantizando una efectiva participación en la planificación y
ejecución, así como en los
beneficios.
Por ultimo en cuanto
al gobierno y administración comarcal esta recaerá en el congreso
general, los congresos regionales y locales, el consejo comarcal de
coordinación, los consejos municipales y los encuentros interregionales
de dirigentes comarcales conformados de acuerdo a los propios usos y costumbres
del Pueblo Ngobe-Buglé
4.2.4.
Comarca Kuna Madungandi
La
comarca de Kuna Madungandí fue creada en conformidad a la ley numero 24
de 1996; esta ley reconoce a las autoridades y a las instituciones
indígenas, como los congresos general, regional y local, los caciques y
sáhilas.
Al
igual que las demás comarcas, reconoce la propiedad colectiva de las
tierras a favor de los indígenas que la habitan.
En
cuanto a la administración de justicia el articulo 65 de la carta
orgánica de la comarca (decreto 228), señala que los habitantes de
esta comarca están sometidos a la constitución y leyes del estado
panameño y a sus normas de conductas tradicionales.
En
lo relativo al manejo de los recursos naturales se establece que la comarca
tiene derecho exclusivo al uso, manejo y aprovechamiento tradicional sostenible
de los recursos renovables y el ambiente ubicado dentro de sus limites,
señalando además que cualquier tipo de autorización
relacionada con los recursos naturales de la comarca deberá preferir los
proyectos presentados por sus miembros; consagrando el derecho de
participación en los beneficios económicos que pudieran derivarse
de estas actividades.
- 4.2.5. Comarca
Kuna de Wargandi
Esta
comarca fue creada mediante la ley numero 34 del año 2000, esta comarca
es la tercera comarca Kuna y la quinta de su clase, al igual que las
demás leyes comarcales la ley 34 ha establecido los derechos
fundamentales del pueblo Kuna de Wargandi.
También
en este caso se reconoce la propiedad colectiva de las tierras a favor de las
comunidades Kunas, junto a ello se establece que la reforma agraria
reconocerá los derechos posesorios de los no indígenas dentro de
los limites de la comarca, agregando que las tierras de los no indígenas
no forman parte de la propiedad colectiva de la comarca..
En
lo administrativo se reconoce por la ley la existencia del congreso general,
como máxima autoridad tradicional de la comarca, y de los congresos
locales, de acuerdo con su tradición y a la carta orgánica de la
comarca, señalando que las resoluciones y decisiones que emanen del
congreso general tendrán el carácter de obligatorias, en este
sentido la ley reconoce como autoridades tradicionales superiores a los
caciques quienes serán los principales representantes ante las
instituciones publicas y privadas y a los sáhilas como autoridades y
representantes de sus comunidades ante estas instituciones.
En
cuanto a la administración de justicia esta se efectuara de acuerdo a lo
establecido en la constitución y las leyes de la republica pero se
tomará en cuenta la cultura del pueblo Kuna.
Por
ultimo en lo relativo a la administración de los recursos naturales se
señala por la ley que el congreso general junto con las comunidades de la
comarca elaborará un plan de manejo y desarrollo de la región de
acuerdo a su cultura, tradiciones y las leyes de protección y
aprovechamiento de los recursos naturales, así el consejo tradicional
mediante sus autoridades, protegerá y conservará los recursos
naturales y velará por su uso sostenible.
Alcance
y efectos de los reconocimientos constitucionales
Los
reconocimientos constitucionales en materia de derechos indígenas que se
producen en Latinoamérica a partir de la década de los 80’,
y en general, durante el
auge
de “lo indígena”,
que se forja en la década de los 90 se traduce en una serie de
reconocimientos y reformas en el ámbito constitucional. Sin embargo esta
incorporación de los pueblos indígenas y sus derechos en la
cúspide de la pirámide normativa no
ha
estado ajena a dificultades que de
cierta manera limitan los derechos consagrados en estos instrumentos, ello tiene
una serie de ejemplos concretos como el caso del EZLN y en general el movimiento
indigenista mexicano cuya irrupción en el escenario político
significó poner el tema de las reivindicaciones indígenas en el
centro del debate de la sociedad nacional e incluso en el plano internacional al
convertirse en un referente obligatorio para los demás movimientos
indígenas americanos, pero que en definitiva no logró lo buscado
empantanándose en un largo y tortuoso tira y afloja con en estado
mexicano. En el mismo sentido de lo dicho, en Colombia aun no se dicta la
“Ley de Ordenamiento Territorial”, que en los hechos hace casi
impracticable lo dispuesto por la constitución de 1991. Sin perjuicio de
lo anterior, el reconocimiento a la diversidad cultural y a la autonomía
Indígena constituye un avance mas que significativo con relación
al texto constitucional de 1889. Quizás el caso donde se han demostrado
reales avances prácticos es Panamá donde si bien el Estado
panameño no ha reconocido expresamente en el ámbito constitucional
la existencia de los pueblos indígenas y sus culturas, salvo lo dispuesto
en el ya citado articulo 86, dicha situación ha sido de alguna manera
obviada en virtud de lo dispuesto por el articulo 5 constitucional que como
dijimos permite la creación de espacios territoriales sujetos a una
administración especial, es de esta manera en que los pueblos indios de
Panamá han logrado la creación de áreas especiales de
“administración indígena” llamadas
“comarcas”. Estas áreas no son posibles de comparar con las
experiencias de autonomía revisados anteriormente por que a nuestro
juicio no es posible de hablar propiamente de una autonomía
indígena en Panamá, sino de un proceso de carácter Sui
Generis que mezcla grados de descentralización político
administrativa y niveles reducidos de autogestión económica y
ambiental, aspectos que forman mas bien parte de un proceso de control
territorial que de autonomía propiamente tal.
El
criterio, bajo el cual se puede evaluar el proceso de
constitucionalización de los derechos indígenas en América
Latina, consiste como se ha dicho en la transformación de los Estados
hacia modelos que reconozcan la multiculturalidad que los constituye. En este
sentido, el repaso a las reformas constitucionales en América Latina
arroja un saldo insatisfactorio, por cuanto en general parece más bien
tratarse de reformas semánticas, o de meros “añadidos o
apósitos que no inciden en un conjunto o sistema” (Clavero, 2002:
6). Es decir, en general se incorpora alguna norma que mencione a los
indígenas, a modo de reconocimiento de un hijo ilegítimo, mas no,
un reconocimiento de las propias nacionalidades con su derecho a
autodeterminación, ejercido a través de la autonomía. Y en
los casos que esta se reconoce, “suelen producirse en términos que
los dejan a la disposición de la ley y de la justicia del Estado”.
De esta manera se trivializa la diversidad, en tanto se considera como un asunto
cultural, entendido como lo folclórico, cuando los conflictos
fundamentales de los que reclaman los indígenas se refieren a la
posibilidad de administrar y aprovechar los recursos naturales que se encuentran
en los espacios que habitan y a su participación
política.
Las
reformas que los estados americanos han efectuado de sus cartas fundamentales en
las ultimas décadas constituyen reformas retóricas de diversidad,
una suerte palabras de buena crianza que en definitiva y en la praxis se han
encontrado con una serie de impedimentos prácticos que dificultan su
vigencia y que no significan una verdadera reforma estado en términos de
asumir la diversidad existente traduciéndose en un mantenimiento del
estatus quo. Al parecer existe un temor por parte de los estados y sus clases
dirigentes a efectuar reformas efectivas a su institucionalidad que modifiquen
al estado en sí mismo haciéndolo mas pluralista y
democrático. Es necesario entender que en el contexto de la
globalización cultural y económica del mundo en que vivimos, las
reivindicaciones que plantea el movimiento indígena en ningún caso
pretenden debilitar al estado sino por el contrario tienden a fortalecerlo en
términos que este asuma la diversidad cultural, siendo esta la
única forma de profundizar el sistema democrático
haciéndolo cada vez mas participativo y representativo y de evitar
tensiones interétnicas en momentos en cada día los pueblos son
más concientes de su etnicidad.
Del
análisis de los procesos políticos de éstos pueblos en esos
estados, se pueden aproximar algunas conclusiones, que pueden ser útiles
para nuestro análisis. (1) No toda incorporación o cambio legal
implica en sí mismo un “nuevo trato”. (2) El camino del
cambio del cambio legal puede ser una de las estrategias, pero en ningún
caso es útil, sin un movimiento social. (3) Más relevante que el
hecho de los cambios legales, lo que ha generado estas transformaciones, son los
cambios sociales, esto es,
la
conformación de un discurso
autonómico (no sólo autonomista), que se transforme en
fórmulas concretas. (4) El reconocimiento de una institucionalidad es uno
de los aspectos fundamentales en cualquier fórmula de “nuevo
trato.
1)
Reconocimiento de la
multiculturalidad.
Colombia
(1991): art. 7 “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y
cultural de la nación colombiana”, art. 10 “El castellano es
el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos
étnicos son también oficiales en sus territorios. La
enseñanza que se imparta en las comunidades con tradiciones
lingüísticas propias será bilingüe”.
Panamá
(1972): art. 86 “El Estado reconoce y respeta la identidad étnica
de las comunidades indígenas nacionales.....”, art. 104 “El
Estado desarrollará programas de educación y promoción para
los grupos indígenas ya que poseen patrones culturales propios a fin de
lograr su participación activa en la función ciudadana”.
Ecuador
1978):
art. 1 “El Ecuador es un Estado soberano independiente,
democrático, unitario, descentralizado, pluricultural y
multiétnico”.
Perú
(1993): art. 2 “Toda persona tiene su derecho:...19: a su identidad
étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad
étnica y cultural de la nación”.
Bolivia
(1994): art. 1 “Bolivia, libre , independiente, soberana,
multiétnica y pluricultural...”.
México
(2001): art. Artículo 2º. ”La Nación Mexicana es
única e indivisible. La Nación tiene una composición
pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas que son
aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del
país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias
instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o
parte de ellas.” (Art. 2)”.
Guatemala
(1985): art. 66 “Protección de grupos étnicos. Guatemala
está formada por diversos grupos étnicos entre los que figuran los
grupos indígenas de ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y
promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, organización
social, el uso del traje indígena en hombres y mujeres, idiomas y
dialectos”. Nicaragua (1986): art. 8 “El pueblo de Nicaragua es de
naturaleza multiétnica y parte integrante de la nación centro
americana”, art. 11 “El español es el idioma oficial del
estado. Las lenguas de las Comunidades de la Costa Atlántica de Nicaragua
también tendrán uso oficial en los casos que establezca la
ley”.
Brasil
(1988):
art. 215 “....1° El Estado protegerá las manifestaciones de
las culturas populares, indígenas y afro-brasileñas y los otros
grupos participantes en el proceso de civilización nacional....”.
El
Salvador
(1983):
art. 62 “El idioma oficial de El Salvador es el castellano. .....las
lenguas autóctonas que se hablan en el territorio nacional forman parte
del patrimonio cultural y serán objeto de preservación,
difusión y respeto”.
Nicaragua
(1986):
art. 8 “El pueblo de Nicaragua es de naturaleza multiétnica y parte
integrante de la nación centro americana”, art. 11 “El
español es el idioma oficial del estado. Las lenguas de las Comunidades
de la Costa Atlántica de Nicaragua también tendrán uso
oficial en los casos que establezca la ley”.
Paraguay
(1992): art. 63 ”Queda reconocido y garantizado el derecho de los pueblos
indígenas a preservar y desarrollar su identidad étnica en el
respectivo hábitat .
Argentina
(1994).
2)
Reconocimiento de los Pueblos Indígenas:
Panamá
(1972):
sólo utiliza el término comunidades y poblaciones;
Nicaragua
(1986):
art. 181 “.los Pueblos indígenas y comunidades étnicas de la
Costa atlántica...”;
Brasil
(1988). Indios, poblaciones indígenas;
Colombia
(1991):
Pueblos indígenas;
El
Salvador
(1992): No se hace referencia;
Guatemala
(1992): Grupos étnicos y comunidades indígenas;
México
(1992,
2001): art. 2 “.....sus pueblos indígenas que son aquellos que
descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país
al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones
sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de
ellas”;
Paraguay
(1992): art. 62 “Esta Constitución reconoce la existencia de los
pueblos indígenas, definidos como grupos de cultura anterior a la
formación y organización del Estado paraguayo”;
Perú
(1993):Comunidades
campesinas y nativas;
Argentina
(1994):
Pueblos indígenas;
Bolivia
(1994):
art. 171 “Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la
ley.
3)
Los derechos de los indígenas a la tierra (o a sus territorios) y a los
recursos
naturales.
En general, como indica ASSIES (2000), la mayoría de las constituciones
latinoamericanas (salvo Chile, Costa Rica y El Salvador), se han modificado
durante los noventa a fin de reconocer las demandas indias por la tierra. La
mayoría de las legislaciones (salvo Brasil y Chile), dispone derechos
colectivos de los indígenas sobre ellas (ASSIES, 2000:12). En el caso de
Brasil,
pertenecen al Estado y son entregadas en fideicomiso a las comunidades.
Particularmente, en las constituciones de
Colombia,
Nicaragua,
Bolivia,
se establecen derechos colectivos sobre el Territorio y Recursos
Naturales.
4)
Derecho a jurisdicción
especial.
Algunas de estas constituciones
(Bolivia,
Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay
y
Perú)
han reconocido, en mayor o menor medida, las costumbres jurídicas o
“derecho consuetudinario” indígena, estableciendo normas para
su consideración por el derecho estatal y/o para su desarrollo a
través de sistemas de jurisdicción
indígena.
5)
Excepcionalmente se han reconocido además los derechos de los
indígenas a la autonomía en sus asuntos
internos:
(Nicaragua,
Colombia,
México
(2001). A esto se agrega el caso de México (2001) el derecho de los
pueblos indígenas a la libre determinación, derecho que “se
ejercerá en un marco constitucional de autonomía que asegure la
unidad nacional.” (Art. 2). La misma Constitución establece el
derecho indígena como criterio para la definición de las
comunidades indígenas al establecer que “son comunidades
integrantes de un pueblo indígena, aquéllas que formen una unidad
social, económica y cultural, asentadas en un territorio y que reconocen
autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres.” (Art.
2).