IX. Derechos indígenas en la transición chilena

En la transición chilena desde una dictadura a un sistema democrático, la cuestión de la diversidad y el pluralismo jurídico, no ha sido en cambio, un elemento considerado como fundamental en las relaciones sociedad civil y Estado. Las transformaciones, en relación con los instrumentos jurídicos que regulan las relaciones interculturales han estado postergadas en este sentido y la legislación de l993 sólo establece mecanismos vinculados a lo que se ha venido en llamar como indigenismo.

Hasta ahora, y pese a que corresponde a uno de los compromisos de Nueva Imperial en 1989, se han presentado tres propuestas de reforma constitucional de reconocimiento de los pueblos indígenas y una propuesta de ratificación del Convenio 169 de la OIT, sin que ninguna de ellas haya prosperado hasta ahora.

La primera fue presentada al parlamento en 1991, que se retiró por el propio gobierno en 1997, desechándose definitivamente por la cámara de diputados en el 2000. Posteriormente, en 1999, el entonces diputado Francisco Huenchumilla presenta una propuesta que no ha avanzado en su discusión. Posteriormente, y a propósito de una reforma constitucional en distintos aspectos, en sesión celebrada el día 8 de enero de 2002[50], la Comisión de Legislación, Constitución y Justicia aprobó su informe sobre reformas constitucionales. En materia de reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas, la Comisión aprobó el siguiente texto: "La Nación chilena es indivisible. El Estado reconoce la diversidad de origen de los chilenos que forman parte de la Nación y declara su especial preocupación por las poblaciones indígenas originarias, a las cuales garantiza su derecho a fortalecer los rasgos esenciales de su identidad". Ahora debe ser discutida en la sala del Senado.

Hasta ahora, la iniciativa para ratificar el Convenio 169 sólo ha logrado obtener aprobación en la Cámara (de diputados) y ha sorteado un requerimiento por inconstitucionalidad presentada por un grupo de parlamentarios de derecha al Tribunal Constitucional, de acuerdo al artículo 82 N° 2 de la Constitución Política. Los parlamentarios que han solicitado la declaración de inconstitucionalidad total del Convenio porque atendida la naturaleza de sus normas, ha debido aprobarse como una Ley Orgánica Constitucional, conforme a los artículo 63 de la Constitución Política. Además solicitan la declaración de inconstitucionalidad del Convenio, por el reconocimiento que este a ese a los Pueblos Indígenas como sujetos de derecho público, que afectaría la soberanía nacional; el reconocimiento de las costumbres por afectar el principio de igualdad; y los derechos territoriales, que se opondrían al derecho de propiedad Si bien el Tribunal Constitucional rechazó en definitiva el requerimiento, en su sentencia consideró que el Convenio no crea ningún sujeto de derecho público que pueda reclamar derechos colectivos, y que sus normas no pueden ser interpretadas de tal manera que afecten los preceptos constitucionales (especialmente sobre el derecho de propiedad), que en definitiva el término Pueblo Indígena, no puede entenderse sino como “un conjunto de personas o grupos de personas de un país que poseen en común características culturales propias, que no se encuentran dotadas de potestades públicas y que tienen y tendrán derecho a participar y a ser consultadas, en materias que les conciernan, con estricta sujeción a la ley suprema del respectivo Estado de cuya población forman parte. Ellos no constituyen un ente colectivo autónomo entre los individuos y el Estado”.

Uno de los argumentos más poderosos que se han presentado en la discusión nacional frente al tema de las reformas legales que incorporen los derechos de los indígenas, dice relación con la afectación del sentido unitario de la nación, ya que la fórmula del reconocimiento de la calidad de sujeto de pueblo atentaría contra las bases de nuestra institucionalidad. Que la Constitución, por el contrario, dispone (artículo 3°) que el Estado de Chile es unitario, y que por lo mismo debe entenderse el término pueblo en el sentido de distintos grupos que forman parte del Estado, pero no como naciones[51]. La constitución chilena, heredera de las ideas ilustradas dispone que el titular de la soberanía es “la nación”, lo cual supone que existe una sola nación en la cual reside el poder supremo que se delega en las autoridades constitucionales, proscribiendo la posibilidad que otras personas, o grupos de ellas, se arroguen autoridad o derechos que no les corresponden. Que además estos conceptos (pueblo indígena, territorio indígena, cultura indígena), pueden “iniciar la división interna que concluya en la creación de un Estado indígena instalado en nuestro territorio”. Lo que ya había significado la eliminación del término del proyecto de ley indígena chilena del año 93’, cambiándolo por el de etnias.

Se niegan por lo mismo la posibilidad de que existan derechos de carácter colectivo, lo cual constituiría una de las declaraciones que el Gobierno chileno formularía al Convenio en su oportunidad, según lo anunciado por el Ministerio del interior en 1999[53] ( “... Los habilitados para ejercer los mencionados derechos dentro del marco de lo expuesto son sólo los individuos de dichos pueblos y no éstos”). Más explícito ha sido el diputado Alessandri (de oposición) al señalar que “al hablar de pueblos indígenas, no estamos creando un nuevo sujeto de derecho público, ni deseamos que esta denominación sea la suma de los derechos y atribuciones que son propios de los individuos”[54].

Asimismo se han utilizado los argumentos que relacionan al principio de igualdad con una concepción clásica, propia del pensamiento ilustrado, y que dio lugar a las políticas de asimilación del siglo XIX. Es decir, que el reconocimiento de derechos distintos para colectivos distintos, no es sino discriminación. O bien, tomando como discurso representativo, uno más radical y fundamentalista, bastante poco frecuente entre los mapuche. En este sentido el diputado Ibáñez dice: “debemos rechazar sin vacilaciones la táctica de que trata de construir para ellos un verdadero apartheid: grupos étnicos que deberán encerrarse en guetos...que están obligados a congelarse en hábitos y costumbres que, de verdad, han sido resucitados para las cámaras de televisión extranjeras”[55].

También se han utilizado otros argumentos como la negación a la existencia de los indígenas, que no sería más que un remanente de un proceso de mestizaje que aún no alcanza a su término.

A estas alturas es posible concluir que la discusión sobre los derechos indígenas en Chile, se desarrolla a contrapelo del contexto latinoamericano. Esto significa que probablemente la reflexión que se pueda hacer del pluralismo jurídico en meso América y los países andinos no parecen tener sentido en Chile. Mientras en otros países se discute sobre el tenor de las leyes de coordinación y su jurisprudencia, aquí la discusión se encuentra entrampada en un asunto que fue ya debatido durante la década del ‘80.

Parte de esa explicación puede encontrarse en la fórmula de transición chilena. El sistema institucional jurídico y económico vigente aún, corresponde al diseño de la dictadura militar (ARAYA, et. al. 2001: 149). Es la imagen de una democracia que su propios autores han denominado “protegida”, que desconfía de la sociedad civil. Esto se traduce en instituciones como senadores designados, que, teniendo derecho a voto, no han sido elegidos en votación democrática; en un Tribunal Constitucional, que revisa la constitucionalidad de los proyectos de ley (no de las leyes o de las decisiones de los tribunales), por lo que se transforma en un supra legislador; etc.

Por otra parte, el conflicto interétnico parece está marcado por una progresiva y tardía evolución en la demanda indígena durante los 90’ (Aylwin, 2000: 10). En efecto, las organizaciones indígenas en Chile, han caminado en forma un poco difusa desde los 70’ hasta fines de los 90’ desde una demanda más asistencialista a una más política. Desde la década, la demanda mapuche se confundió con la demanda campesina y -por ende- de clase; lo que reclamaban lasa organizaciones mapuches y campesinas era la redistribución de las tierras y la entrega de parcelas para su economía de autoconsumo, y la protección de sus tierras. La primera de esas demandas se buscó satisfacer a través de la reforma agraria, la protección de las tierras constituía una vieja aspiración del movimiento (desde la década del ‘20). Esta demanda por tierra (protección y ampliación) es una que debe ser lograda por el Estado, una demanda en suma paternalista. Durante la dictadura militar, la emergencia colocó al movimiento indígena en la disidencia que postulaba el término de el gobierno militar, postergando sus propias demandas. Luego de este lapso de casi dos décadas, las demandas mapuches –con otros contenidos- poseían los mismos fundamentos políticos. En el resto de América Latina, el movimiento indígena, desde fines de los 70’ comenzó a esgrimir un discurso diferente: el reclamo de sus derechos políticos, fundamentalmente el derecho de libre determinación y un derecho al territorio, al espacio que ocupan y sus recursos naturales; más que el derecho de propiedad sobre una finca o parcela, la jurisdicción sobre un territorio.

En el 1990, el Centro de Estudios y Documentación Mapuche LIWEN, describe –por primera vez- una propuesta de autonomía territorial política del pueblo mapuche, a contrapelo del movimiento indígena que en ese momento firmaba un acuerdo político con el gobierno que cristalizaría en la ley indígena actual. Esta propuesta política, plantea un reconocimiento constitucional que contenga una transformación política, y que no se limite “a una reivindicación de autonomía cultural” (Marimán, Liwen, 1990: 28). La propuesta consiste en un Estatuto de Autonomía Regional, ya que si bien, “el problema mapuche es nacional, puesto que se da en el marco del Estado-nación chileno, su solución sólo puede darse en un marco regional” (Marimán, et. al., op. cit.: 27). Esta autonomía tendría vigencia en la actual Novena región, “más algunas zonas adyacentes”. Un proyecto de autonomía como este, tendría además un carácter pluriétnico, ya que no está dirigido “contra la población chilena de la región” (MARIMÁN, et. al., op. cit.: 29).

A fines de los ‘90, el movimiento mapuche ya emplea estos conceptos para describir su demanda. Alfonso Reiman, por ejemplo, explica que para él, “autonomía significa que uno tiene que decidir las cosas, diseñar un proyecto de vida como mapuche. Si asumo estos conceptos, asumo que mi pueblo tiene derecho a darse su propia organización y a elaborar su propio proyecto de pueblo.” ( Cedm Liwen, 1999:116). Todo ello enmarcado en el reclamo por su derecho a la autodeterminación, que “constituye una condición determinante para el ejercicio efectivo de los derechos, reconocido en el proceso constitucional y define la base institucional para la nueva relación con el Estado chileno” (Consejo de Todas las Tierras, 1999: 144).

Pero el discurso o programa mapuche aún es inconsistente; ya que no existe aun proyecto como pueblo o nación, no existe una definición clara del territorio reivindicado, no hay claridad sobre la forma de establecer una relación más simétrica con el estado nacional chileno, etc. En general, muchos dirigentes plantean aún como demandas a reivindicar la tierra (que es el paradigma de la reivindicación asistencial de los 60’) y reconocimiento constitucional y/o Convenio 169. Cada vez que el gobierno plantea una diálogo, los mapuches ponen en primer lugar estas demandas. Respecto de la segunda ellas, si bien me referiré a este punto más adelante, constituye un discurso muy pobre, considerando que es el reclamo de hace diez años atrás. Por otra parte, la experiencia de otros pueblos debiera dar cuenta de los candados y las dificultades que plantean estas normas jurídicas.

Por tanto, si una respuesta a las fracasadas modificaciones del ordenamiento jurídico chileno, se encuentra en la intransigente clase dirigencial chilena, otra parte de la responsabilidad debe asumirla el movimiento.

Por último, es posible establecer una tercera razón que ha sido fundamental en el desconocimiento de los derechos colectivos. La economía chilena ha avanzado decididamente en los últimos 20 años hacia un modelo de exportación, e inspirado en las bases del neo liberalismo, constituyéndose en un verdadero paradigma continental. Los derechos, que los indígenas pudieran ostentar sobre el territorio, que impliquen la afectación del derecho de propiedad, no sólo sobre la tierra, sino sobre los recursos naturales como el agua o los minerales[56], o sobre el conocimiento tradicional, puede amenazar la vigencia ortodoxa del modelo económico (Castro, 1998), como los intereses de los grupos económicos más importantes del país.

Tanto los grandes grupos empresarios, como el gobierno han estado de acuerdo en ello. Las políticas de los gobiernos post dictadura, principalmente desde el 1994, se han caracterizado por una contradicción entre la relevante inversión para planes y programas que benefician a los indígenas (especialmente para la adquisición de tierras), así como un discurso a favor de apoyo a sus derechos, y el respaldo a megaproyectos sobre tierras indígenas (Araya, op.cit., et. al.: 147; Aylwin, op. cit.: 5). La Sociedad Nacional de Agricultura (Asociación gremial que representa a empresarios agrícolas) ha opinado que “las reformas constitucionales dan reconocimiento de pueblo a las diversas razas indígenas que habitan el país y otorgan a éstos un status especial....; todo ello resulta contrario a la estructura de nuestra Carta Fundamental, a la esencia de sus definiciones como de Chile como Estado Unitario y República Democrática” [57].