SEGUNDA PARTE: Concepciones y usos del derecho indígena y sus implicancias para el derecho propio mapuche en ciencias sociales, derecho internacional y comparado1

Con el advenimiento de los gobiernos concertacionistas de principio de los ’90 hasta nuestros días, estas estrategias se han centrado en dos ejes: por una parte los procesos de recuperación territorial, y por otra parte la lucha por la reivindicación autonómica. La respuesta por parte del estado chileno siempre ha sido parcial, manipulada o simplemente negada, cuyo resultado se traduce en la actualidad en que las propuestas desarrolladas por esta instancia no cuentan con una contraparte de conformidad, ni menos de representatividad en las sociedades indígenas. Tales propuestas se sintetizan en la ley indígena Nº 19.259 de 1993 y en un órgano estatal encargado de los “asuntos indígenas” CONADI.

Todas las posiciones que se han manifestado en el contexto nacional, sean las propuestas de los movimientos indígenas, como las emanadas del aparato político y estatal chileno, tienen al mismo tiempo relación con discusiones y acciones devenidas de otros contextos como el de derecho internacional y comparado, del cual se han nutrido constantemente sin perder la particularidad cultural y política, por parte de los primeros, y la naturaleza nacionalista del segundo.

Paralelamente las ciencias sociales y jurídicas sin tener un papel protagónico en este proceso no se han quedado al margen, muy por el contrario, han configurado, legitimado y deslegitimado la materia prima de los debates políticos internacionales y nacionales: los conceptos, las categorías, los fundamentos.

De esta forma cualquier iniciativa que pretenda dar cuenta de un fenómeno como lo es el derecho propio mapuche, desde su propia perspectiva, sin desconocer el acervo científico previo, implica la necesidad de considerar el contexto de acción y pensamiento en el cual se incorpora.

Es por este motivo que el presente capítulo recoge múltiples acercamientos a la presencia, activa o pasiva, de las esferas de discusión y acción socio política y del conocimiento, con el fin de desentrañar el contexto y las implicancias que dichos debates conllevan para lo que hoy llamamos derecho propio mapuche. De esta manera, el capítulo revisa las definiciones, usos e implicancias de diferentes propuestas conceptuales y de acción política que en última instancia es necesario visualizar para adentrarnos a la particularidad de la situación de la sociedad mapuche en general y de su sistema de justicia en particular.

El primer apartado titulado “Visiones históricas del derecho: desde el derecho primitivo indígena hasta el derecho propio mapuche”, trata el tema de cómo se han desarrollado a través del tiempo diferentes concepciones del fenómeno entendido como “derecho no occidental”, que para el caso de las sociedades originarias hoy llamamos derecho consuetudinario indígena. En relación con esto se desarrolla la problemática de cómo dichas concepciones han repercutido o han sido utilizadas por diferentes actores sociales y políticos, tanto del mundo indígena como del occidental.
El segundo apartado titulado “Pluralismo Jurídico, los Pueblos Indígenas en el derecho internacional y comparado”, trata la temática de cómo se ha puesto de manifiesto la incongruencia entre la existencia real de situaciones de pluralismo jurídico en los estados americanos (demandadas por movimientos indígenas y constatados por variados análisis de las ciencias sociales), y la negación que estos últimos hacen de este fenómeno desconociéndolo en la mayoría de ellos (a excepción de las experiencias de algunos Estados de América del Norte y América Centro Sur). De tal forma, este texto expone la situación general internacional de esta realidad y su relación con el contexto nacional.

El siguiente apartado “Propuestas conceptuales y políticas de autonomía en la academia y en el movimiento mapuche contemporáneo”, da cuenta del surgimiento de múltiples propuestas autonómicas provenientes de las ciencias sociales y jurídicas, así como también las desarrolladas por el movimiento mapuche contemporáneo en el contexto regional y nacional, en el texto se revisa la pertinencia de dichas propuestas como el marco de referencia requerido para el surgimiento de cualquier propuesta actual de autonomía mapuche en particular, y de autonomía indígena en general.

El apartado V, llamado “El Acceso a la justicia de los Pueblos Indígenas en el derecho internacional de los derechos humanos, en el Estado de Chile y la demanda del movimiento indígena Mapuche”, desarrolla la problemática que implica la situación actual del pueblo mapuche en Chile, en el marco de análisis del paradigma y legislación internacional de los Derechos Humanos, que da cuenta del estado de vulneración de los derechos fundamentales de este pueblo al no darse las condiciones requeridas de acceso a la justicia 1) al ser considerado como ilegal su propio sistema de justicia, y 2) al no ofrecerse garantías suficientes en la aplicación de la justicia chilena a individuos y/o grupos indígenas.

El último apartado titulado “Reforma Procesal Penal y Pueblo Mapuche en Chile, una mirada crítica”, analiza las implicancias de la aplicación de un nuevo modelo de justicia en el contexto regional, enfatizando como dicho cambio no se ha traducido en garantías judiciales para sujetos mapuche, sino por el contrario da cuenta de cómo el proceso de cambio ha sido utilizado como otra herramienta discriminatoria que ha permitido al Estado chileno “judicializar” un problema que el movimiento mapuche ha reconocido como de naturaleza “política”.

II. Visiones históricas del derecho: desde el derecho primitivo indígena hasta el derecho propio mapuche[2]

En el marco de esta investigación, se pretende lograr un acercamiento a lo que en la actualidad podemos definir como “derecho propio mapuche” desde su propia perspectiva. De esta forma, la articulación de la temática y la perspectiva confluyen en lo que las ciencias sociales han definido como el punto de vista émico, es decir, el énfasis por posicionarse desde el punto de vista del conocimiento auto reflexivo, en este caso mapuche, lo que a su vez aplicado al ámbito del derecho se entiende como dar cuenta del sistema de conocimiento y acción sociocultural que diferentes sujetos mapuche despliegan, tanto en contextos de conocimiento jurídico mapuche, como en contextos de acción resolutiva en situaciones de conflicto intra e intercultural.

A partir de esto, es necesario recrear una discusión que nos permita fundamentar la perspectiva aludida. Cuando planteamos como pretensión de investigación conocer el derecho mapuche desde su propia concepción de derecho, retomamos al mismo tiempo la histórica discusión desarrollada en las ciencias sociales y jurídicas respecto a qué debe entenderse por derecho, en el plano del conocimiento; pero además, atendiendo el cometido que esta investigación se enmarca dentro de una propuesta sociopolítica más amplia, coordinada por la Comisión de Trabajo Autónomo Mapuche (COTAM), nos introducimos en el dilema de las repercusiones socio históricas que la adhesión o construcción que una definición y perspectiva implica, en el plano de la acción contextualizada del conocimiento, o en otros términos el debate en torno a los efectos de los variados usos de ciertas acepciones científicas.

Debido a las interrogantes anteriores es que, se ha hecho ineludible, configurar un panorama respecto de las formas y contenidos que la categoría del derecho –aplicada al objeto de las expresiones jurídicas no occidentales, particularmente indígenas-, ha adoptado en el devenir de algunas disciplinas sociales, y la vinculación que tales usos categoriales han creado y sostenido en contextos de discusión y acción sociopolítica de diverso orden, específicamente las categorías análogas que podemos encontrar en la esfera de derecho internacional y comparado, y las réplicas emanadas desde diferentes movimientos indígenas respecto del tema. Finalmente se revisarán las experiencias locales relacionadas con lo que se ha entendido como derecho mapuche tanto desde la perspectiva de especialistas mapuche, como de especialistas no mapuche.

Respecto de cómo se ha planteado la problemática de la definición y acercamiento científico a diferentes expresiones de derecho no occidental –indígena o consuetudinario- planteamos hipotéticamente que las construcciones cognitivas respecto del fenómeno de derecho no occidental son distinguibles en dos momentos definitorios, los cuales se apartan el uno del otro no por el contenido de conocimiento que plantean, sino más bien por el uso socio histórico y socio ético de sus hallazgos.

Asimismo desde el punto de vista de los impactos que tales usos en los mundos políticos indígena y occidental postulamos que la comunicación entre las esferas políticas y de conocimiento se ha desarrollado de manera diferentes en dos momentos:

La relación de esta trayectoria y el desarrollo local de acercamientos reflexivos en torno al tema, han confluido en un interés común de diferentes expresiones del movimiento mapuche, prácticas de ciencias sociales locales, y parte de la esfera sociopolítica chilena, acerca de conocer, por una parte, la particularidad de existencia y expresión de la sociedad y cultura mapuche; y por otra parte, dar cuenta de los impactos que la sociedad y cultura mapuche ha tenido a través del proceso de interacción subordinada respecto de la sociedad, colonial, primero, y estatal hasta la actualidad, ya sea en términos de pérdida y desestructuración, y/o de ajuste y resignificación sociocultural.

En concordancia con lo anterior, sostenemos que el desarrollo de las categorizaciones ha sido parte, a través de la historia, del mismo fenómeno de estudio, por lo que a su vez, se nos hace ineludible asumir hoy, que la posición teórico interpretativa que sostengamos respecto del derecho mapunche, será explícitamente congruente con los objetivos generales que la propuesta de COTAM ha planteado: dar cuenta a la sociedad y estado chileno, de la situación contemporánea de la sociedad / pueblo mapuche en base a un registro sistemático y riguroso (científico – técnico), con el fin de proporcionar material suficiente para iniciar y/o restablecer un diálogo recíproco y participativo entre ambas sociedades.

2. Del derecho primitivo

Desde el punto de vista del conocimiento occidental, son muchas las miradas que han apuntado hacia la definición y conocimiento de todo aquel fenómeno, que siendo diferente a lo que en occidente se entiende por derecho, puede connotarse como tal, en el tipo de sociedades que actualmente es entendido por indígenas y/o tribales, en definitiva, la modalidad de conocimiento que surge para entender lo que se ha venido en definir como derecho primitivo, indígena o consuetudinario.

Las primeras vertientes que se preocuparon por definir el derecho no occidental fueron las perspectivas clásicas devenidas del evolucionismo y de las perspectivas heurísticas. Si bien diferentes historiadores jurídicos oscilan en identificar el origen exacto de las primeras concepciones, coinciden en que tales dependían de las nociones de regulación social y sanción: estas dimensiones sociales se articularían dando vida a una forma de derecho primitiva, en tanto su existencia era requerida –supuestamente- sólo con el fin de resguardar el equilibrio social a través del castigo de conductas desviadas respecto de idealizaciones normativas, modalidad que se habría expresado en la necesidad de subordinación de las conductas individuales respecto del orden social.

Según Milka Castro el origen temprano de este interés se encuentra en las definiciones evolucionistas de fines del siglo 19 y principios del 20. Autores como Bachoffen, Tylor, y los mismos Morgan y Engels, asumían que la existencia del derecho era un fenómeno exclusivo de sociedades “civilizadas“, en tanto éstas contenían aparatajes sociales institucionalizados donde el conocimiento de regulación normativa era codificado y aplicado por tales instituciones. De esta forma el derecho “primitivo“ (como lo llamaban) se caracterizaba en tanto: “...el hombre primitivo consideraba la ley como de naturaleza puramente reguladora, ya que su puesta en práctica era por medio del castigo a los transgresores“ (Castro, 1995:189).

Contemporánea a esta visión surgió como crítica a la anterior, lo que Patricia Urteaga llama “antropología heurística“, que entendía que el derecho era parte “...del todo llamado cultura“, es decir un ámbito encargado de la mantención del orden social requerido para el equilibrio y reproducción de la estructura total de la sociedad. Dentro de esta corriente Castro destaca la controversia entre Malinowski y Radcliffe Brown, respecto de la naturaleza del derecho.

Malinowski sostuvo que el derecho emerge como respuesta a la necesidad de toda sociedad y cultura de mantener y regular el orden social interno. De esta forma entendía que el derecho es una conducta social y no solamente una abstracción lógica, en tanto se expresaría como “obligaciones recíprocamente convencionales“, específicamente lo definiría como: “reglas que restringen las inclinaciones humanas, las pasiones y los impulsos instintivos; reglas que protegen los derechos de un ciudadano contra la concupiscencia o malicia del otro“ (Malinowski en URTEAGA, 1999:3). Para este autor el derecho serviría al requerimiento de control social, sin embargo no equipara control social con coerción, supuesto que verificó estudiando a los trobiandeses, hallando que su ley se basaba en el acuerdo y no en la imposición normativa, por lo que las formas de mantener el control social serian relativas.

Desde los planteamientos de este autor, es relevante hasta nuestros días la crítica al principio de coerción como esencia del surgimiento del derecho institucionalizado en cualquier sociedad, en tanto supondría como principio universal que el advenimiento del derecho se encontraría en el momento que toda sociedad logra controlar la individualidad a través de una construcción normativa idealizada y a través de un aparataje social de control individual, como lo es el castigo a conductas desviadas. Malinowski relativizó con su hallazgo este principio, estableciendo que la coerción sería una característica de manifestación y no de constitución del derecho, lo que hoy podríamos connotar como diferentes estilos jurídicos, dependiendo de su presencia o ausencia. Al mismo tiempo esta relativización abre la inquietud de la necesidad –aún no superada- de cuestionarse las categorías utilizadas para describir y explicar fenómenos culturalmente diferenciados del derecho occidental, ya que tanto las nociones de orden social, control social, coerción, y la misma categoría de derecho surgen precisamente del sistema jurídico occidental, que en la actualidad conocemos mayormente como derecho positivo.

Por su parte, Radcliffe Brown afirmaría que las sociedades sin gobierno central no se regirían por derecho, sino por costumbre. El derecho se orientaría al control social mediante la aplicación sistemática de fuerza en una sociedad políticamente organizada, lo que lo llevó a asumir el principio de coerción como parte de la naturaleza del derecho, lo que a su vez implicaría la relevancia que le atribuiría a los sistemas de sanción por sobre los sistemas normativos, de tal forma que el campo del derecho seria semejante al de las “... sanciones legalmente aplicadas” (Castro, 1995:200).

En relación con esto no cualquier sanción sería legal, sólo lo serían aquéllas aplicadas por una autoridad militar, política o eclesiástica constituida. Estas nociones llevarían a suponer a este autor que las sociedades llamadas “primitivas“ no tendrían derecho.

Además de estos autores, la controversia suscitada por la contradicción entre derecho y costumbre es nutrida por la noción planteada por Hoebel, que perteneciendo a la tradición heurística se encontraba en un punto intermedio con el evolucionismo. Él entendía al derecho racionalmente institucionalizado como condición civilizatoria, donde, en una escala de valor, la costumbre sería el mínimo, como una modalidad de proto derecho, y el derecho institucionalizado, representaría el máximo, en la escala civilizatoria.

3. Del derecho consuetudinario

Si bien las perspectivas clásicas configuraron el primer soporte teórico, epistemológico y metodológico para conocer el derecho no occidental desde diferentes proposiciones definitorias, el gran cuestionamiento histórico que se les ha hecho, es la imposibilidad de superar la obsesión de explicar el surgimiento y funcionamiento del derecho desde una perspectiva hermética que presentaba este fenómenos como puro y ensimismado en cada sociedad, ha venido, más bien, a deslegitimar las construcciones categoriales que dichas corrientes plantearon. Además de esto, la sociología del conocimiento se ha encargado de develar las contradicciones socio éticas de las perspectivas clásicas, principalmente la identificación de su afán etnocéntrico, en tanto tales formas de categorización venían simplemente a deslegitimar expresiones socioculturales diferenciadas, por el hecho de no ajustarse al modelo lógico occidental, lo que en el plano de la repercusión social quiere decir que tales perspectivas se prestaban para legitimar el menosprecio y subordinación de estas sociedades por parte de las sociedades occidentales, en el marco de lo que se ha definido como praxis científica “colonialista“.

Para suplir las carencias de estas perspectivas, las ciencias sociales de mediados del siglo pasado retomaron el uso del concepto de derecho consuetudinario. Según Urteaga este término proviene del mundo antiguo donde era usado para distinguir las formas de regulación de las diferentes sociedades que los imperios iban absorbiendo. Tales derechos no eran codificados y eran valorados como de menor estatus y por eso se les llamaba consuetudinario.

Urteaga afirma que los usos coloniales del concepto se remitieron a la comparación dicotómica entre “derecho positivo“ y “derecho consuetudinario“, dentro de los cuales el último se veía desde la perspectiva del poder como un conocimiento estático, de tal forma que su relación con el derecho positivo se daba en tanto éste ultimo alteraba al derecho consuetudinario.

Las tradiciones más contemporáneas del uso de este concepto concuerdan en 1) que el derecho consuetudinario es mas bien flexible en tanto está obligado a adecuarse a diferentes situaciones históricas, y 2) que su interacción con el derecho positivo conlleva un estado de subordinación. Dentro de esta perspectiva Urteaga destaca:

Si bien esta re conceptualización del derecho “primitivo“ como derecho “consuetudinario“, vino a posibilitar su conocimiento en situaciones de contacto con el derecho positivo, las nociones que oscilaban en su constitución categórica seguían siendo coerción vs. control social dentro del núcleo definitorio de la costumbre.

De tal forma los debates posteriores respecto de este concepto se orientaron a cuestionar dichos principios. Según Urteaga la noción de control social ha servido como parámetro de medición del derecho, y expone que mientras autores como Alsworth entiende control social como los mecanismos por los que el individuo es regulado para mantener el orden social, y en ese sentido control social sería lo mismo que derecho; hay otros autores como Laura Nader que afirma que estas nociones no serían equivalentes.

Por su parte otras posturas re configuraron la noción de derecho como coerción, como un proceso complejo que supera la dinámica mecanicista entre orden social y control social, otorgando un espacio importante al nivel de los comportamientos sociales respecto de los niveles normativos y su opuesto de aplicación sancionadora. Urteaga destaca los planteamientos de Pospisil que afirmaba que para considerar una expresión de derecho como consuetudinaria se requería de internalización, reconocimiento y de autoridades legales que la aplicaran, de esta forma distinguió tres niveles:

Según Urteaga la principal crítica a esta posición es la realizada por Beckman: “la mayoría de los teóricos se concentraron en procesos resolutivos de la sociedad, o sea a sanciones que seguían a la desviación de las normas“ (en Urteaga, 1999:30).

Además del debate entre control social y coerción, tanto Urteaga como Castro destacan la controversia entre Gluckman y Bohannan, en tanto el primero afirmaría que el proceder resolutivo en sociedades no occidentales es similar (en tanto a lógica institucionalizada) al proceder en cortes occidentales, lo que lo conduciría a afirmar que es legitimo definir estos sistemas de regulación como derecho; a diferencia de él Bohannan afirmaría que dicha lógica no sería similar, en tanto la coexistencia de las cortes indígenas y no indígenas serian dicotómicas, por lo que no tendría sentido categorizarlo como derecho tradicional, para él estas sociedades se regían por sistemas normativos, lo que no seria lo mismo que derecho.

A pesar que las perspectivas que enfatizan lo normativo respecto de la aplicación de sanciones reguladoras, ambas conciben al derecho como un ámbito especializado distinguible en cualquier tipo de sociedad, lo que conlleva a la suposición que su especialización le permitiría existir relativamente independiente de otros ámbitos. Respecto del tema tanto Castro como Urteaga identifican en Laura Nader una de las salidas a este dilema, quien afirmara que el derecho no es un ente autónomo a los aspectos sociales y culturales, lo que implicaría que el derecho sería vulnerable a la influencia de los otros ámbitos en su formación y funcionamiento, supuesto que a su vez desnaturalizaría el principio de neutralidad y objetividad de la acción de la justicia tal como lo entendemos desde la justicia occidental.

A su vez Beckman planteó la necesidad de ampliar la visión del derecho, en tanto habría estado estatizada en las nociones de control social y campo normativo, afirmando que para el estudio del derecho debía considerarse en tanto juego dialéctico entre “restricción“ y “autonomía“, contenida en los procesos para resolver conflictos, sin embargo no equipararía derecho con procedimiento. Según él para llegar al derecho se debe distinguir:

4. De los usos contemporáneos del derecho consuetudinario

Las últimas grandes tendencias que han influenciado las perspectivas de estudio del derecho, según Urteaga en los ’70 fueron las devenidas de diferentes versiones de la teoría critica cuyos principales soportes fueron los planteamientos de Foucault, Gramsci, y Bourdieau.

Gramsci localizó las funciones del derecho (en general) en el nivel de la ideología 1) para el resguardo del grupo dominante, 2) y desde ahí la moralidad y la costumbre se usarían para dirigir la sociedad civil, así tal relación vendría a justificar la correspondencia coercitiva entre las practicas individuales y los fines sociales. A partir de esto se plantea: ¿cómo será aplicada la presión educativa a individuos particulares para obtener su consentimiento y colaboración transformando la necesidad y coerción en libertad?. El problema del derecho, es que el concepto tendría que ser ampliado para incluir aquellas actividades que son actualmente clasificadas como legalmente neutras y que pertenecen al dominio de la sociedad civil, esta ultima opera sin sanciones en obligaciones coercitivas, pero sin embargo, ejerce una presión colectiva y obtiene resultados objetivos en la forma de una evolución de costumbres, formas de pensar y de actuar, moralidad etc.” (en: Urteaga, 1999: 242). De esta forma entiende que los usos políticos del derecho han servido como modelo civilizatorio, que busca tener preponderancia sobre otros modelos, lo que aplicado al ámbito del derecho no occidental, según Urteaga, permite entender cómo el derecho positivo occidental declaran ilegal el pluralismo legal.
La propuesta de Gramsci, en tanto marxista o neo marxista, permite contemplar la relación del derecho no occidental indígena en el plano de las relaciones intersocietales o interculturales a través de su tesis de hegemonía. La relación entre las sociedades estatales y las indígenas en el ámbito del derecho ha reproducido la mecánica hegemónica donde el derecho occidental se superpone sobre el derecho indígena al punto de omitir su existencia, y por lo tanto reduciéndolo a un estado de dominación y control total en tanto su manifestación, en algunos casos, sería no sólo ilegal sino también criminal debido a que sobrepasaría la legalidad estatal.

Por su parte Foucault, siguiendo esta la línea de Gramsci entendía el derecho como una manifestación de poder que 1) enmascara el poder, y 2) y por lo tanto su legalidad y las cortes serían un aparato burgués no progresista ni menos objetivo.

Al fusionar las tesis de Gramsci y Foucault, nos damos cuenta que dichos procesos de dominación responden a su vez a los intereses de las clases de poder en los contextos estatales –locales -, y estos a su vez en contexto de globalización responden a niveles ideológicos mayores de los cuales son interdependientes (Friedman, 1996).

Bourdieu configura su propia acepción de derecho consuetudinario entendido como: “...el producto de un reducido grupo de esquemas que habilitan a los agentes a generar una infinidad de prácticas adaptadas a situaciones infinitamente cambiantes, sin que esos esquemas sean nunca constituidos como principios explícitos.

Con esto Bourdieu hace retornar el tema del derecho consuetudinario hacia la problemática de la codificación del derecho en tanto sistema de conocimiento y acción mediada por sujetos sociales y culturales que los despliegan a partir de roles específicos que darían sentido a dinámicas y procesos jurídicos propiamente tal. Así, el estigma de la codificación escrita es cuestionada y al mismo tiempo ampliada por este autor, en tanto sería la institucionalización del derecho consuetudinario, en tanto sistema de acción social y cultural, lo que le daría un sentido de codificación, y no así la condición civilizatoria de la escritura.

A partir de estas influencias, Urteaga identifica diferentes tendencias que las orientan al replanteamiento del estudio del derecho no occidental y marginal, dentro de las cuales destaca la corriente de estudios critico legales como la Conferencia de Madison. Entendían el derecho como un grupo de discursos que condicionan sutilmente el cómo experimentamos la vida social. Los discursos sociales tienden a expresar los intereses de los poderosos, proyectando una justificación del orden social existente: “...el derecho constituye un imaginario que enmascara las desigualdades sociales y contribuye a reforzarlas“ (en Urteaga, 1999:57). Según Urteaga la principal crítica que se les ha hecho es que se quedan en el nivel de las relaciones de poder y de acción del derecho, sin considerar las interpretaciones sociales sobre él.

Respecto de lo mismo destaca otros autores que han indagado sobre la tesis de que el derecho informal se opone al derecho estatal, a pesar de provenir de él:

A partir de estas reflexiones los estudios jurídicos amplían el abanico objetual hacia expresiones marginales, alternativas o populares de derecho, pero a diferencia del derecho consuetudinario estas expresiones devienen del propio derecho occidental cambiando su sentido hacia la oposición del mismo. Sin embargo el derecho consuetudinario indígena no puede reducirse o fusionarse a la noción de derecho marginal, debido a que su naturaleza, su origen proviene de sociedades diferentes a las estatales. Lo que sí es claro es que en el contexto de impacto intercultural no puede obviarse la influencia que el derecho positivo a provocado en la manifestación contemporánea de este derecho a través del la imposición de los Estados nación.

Si bien el desarrollo teórico respecto del tema del derecho, éste no ha sido aislado del desarrollo metodológico requerido para el acercamiento de la realidad del derecho. De acuerdo con Urteaga, en sus primeras etapas las diferentes metodologías usadas para conocer el derecho se subordinaron al interés de entender qué era el derecho en sí, enfatizando el quehacer hacia la conceptualización de éste. Sin embargo estas metodologías se fueron perfeccionando instaurando el método de casos, que según Castro ha permitido abrir el conocimiento de este campo hacia la especificidad de su naturaleza y expresión.

Desde la perspectiva de Rodolfo Stavenhagen este método se relacionaría con: “...el estudio de casos concretos de resolución de disputas o contiendas, el investigador desentraña las normas y reglas jurídicas, no solamente como enunciados abstractos, sino como elementos vivos y dinámicos del derecho en una sociedad“ (Stavenhagen, 1990:31).

Este autor plantea que si bien las primeras versiones de este método canalizaron su interés a develar a través del conflicto las normas legales implícitas, afirma que actualmente, tanto la sociología como la antropología del derecho orientan su estudio al conocimiento de los estados de funcionamiento de los códigos normativos implícitos en procesos resolutivos de conflictos, lo que incorpora el supuesto de que es solamente en la expresión del derecho en ámbitos resolutivos donde los ámbitos normativos adquieren sentido y vitalidad, lo que a su vez implica que los códigos normativos no son inmutables, sino que se adecuan históricamente. De esta forma el nuevo uso del método de casos centrado en el proceso jurídico consideraría:

La propuesta de este autor se configura como uno de los más importantes aportes contemporáneos al estudio del derecho indígena en el contexto de América Latina. Stavenhagen adhiere a la corriente de derecho consuetudinario, concibiéndolo como parte integral de la estructura social de un pueblo, en tanto es un elemento constitutivo de la identidad de tal, y expresado como: “conjunto de normas legales de tipo tradicional no escritas ni codificadas, distintas del derecho positivo vigente en un país determinado“ (Stavenhagen, 1990:29). De esta forma, lo jurídico no seria una esfera autónoma, sino que se encontraría inmersa en la red social y en la cultura.

La concepción formal de lo que se entiende como jurídico responde a una analogía de los elementos constitutivos de la justicia occidental, lo que desde una perspectiva comparativa permite comprender al otro a través de categorías del sujeto conocedor, previamente teorizadas, identificadas. Esta analogía conlleva la ventaja de proporcionar herramientas de objetivación operacionalmente intencionada respecto de la realidad sociocultural definida como jurídica, pero por otra parte limita el acceso a las construcciones jurídicas construidas a partir de una racionalidad cultural esencialmente diferenciada (Ulin 1990).

La referencia a la categoría de sistemas jurídicos indígenas y/o derecho consuetudinario indígena integra en un patrón común diferentes expresiones socioculturales e históricas de justicia. Dichas categorías permiten reunir a las diferentes sociedades indígenas por cuanto han compartido un proceso de interacción común con lo occidental, a ser la historia de conquista, colonia y los procesos de nacionalización, lo que a su vez indica que tales sociedades dinamizaban sistemas jurisdiccionales previa llegada de occidente al continente, y que por lo tanto las expresiones actualizadas son producto de este proceso histórico compartido.

Si bien esta referencia presupone una seudo generalización del fenómeno de justicia indígena, nos permite otorgar relevancia al factor histórico como condicionante de delimitación de la diferencia sociocultural, por y a pesar del impacto de la interacción intercultural con la justicia occidental.

El giro teórico epistemológico de las perspectivas contemporáneas de derecho consuetudinario, se ha desarrollado a la par de los giros socio éticos surgidos a partir de la reafirmación de algunas esferas internacionales vinculadas a lo que podríamos denominar el paradigma humanista. Luego de la segunda guerra mundial, y desde la creación de las Naciones Unidas concretada mediante la construcción de la carta fundamenta de Derechos Humanos (1948), tanto las ciencias sociales como diferentes esferas de poder mundial y local se adscribieron a este suceso histórico, plasmando en sus praxis particulares el fomento y resguardo de los principios promovidos por este paradigma. De tal forma, en las disciplinas sociales se hizo no sólo legítimo, sino también necesario testificar y evaluar la situación de cumplimiento de estos principios. La manifestación más evidente la vinculación del quehacer científico con el sociopolítico es la construcción de categorías convergentes, particularmente la de derecho indígena que ha venido usándose indistintamente en esferas políticas y de conocimiento.

Este cambio se ha traducido en la consideración del derecho consuetudinario como un derecho fundamental de existencia y reproducción de las sociedades no occidentales, por lo que el resguardo de su libre expresión y permanencia histórica se han incorporado dentro de las tareas científicas contemporáneas tanto de las ciencias jurídicas, como de sus homólogas sociología y antropología del derecho. Irónicamente, desde algunas posturas de estas disciplinas, se ha considerado primordial revisar la propia influencia del paradigma humanista respecto de la definición, como del “resguardo” político que los DDHH garantizarían a las sociedades no occidentales, en tanto este paradigma representaría la forma actualizada de imposición definitoria respecto de lo no occidental, esto debido a que, paradójicamente, desde el punto de vista del derecho comparado, la aplicación indiscriminada del derecho indígena ha venido a subordinar, nuevamente, la particularidad de su expresión. De tal forma, algunos especialistas han manifestado que si bien no puede desconocerse la legítima existencia de este paradigma, tal debe asumirse como la herramienta ética occidental más adecuada para la interacción con otras sociedades y no como una verdad normativa universal por sí misma (Carrasco, 2001).

5. Del derecho consuetudinario mayor y del derecho indígena

5.1. Derecho consuetudinario mayor

Esta categoría surge como una propuesta de definición compartida desde los movimientos indígenas como respuesta a la categorización objetiva que tanto las ciencias sociales como las propuestas políticas internacionales han construido para definir estas formas de derecho, de tal forma esta categoría responde a una naturaleza de uso político y social. En lo particular Guillermo Padilla afirma que esta categoría surge desde movimientos indígenas de Colombia y Ecuador, con el fin de desplazar la categoría de derecho consuetudinario y de derecho indígena, hasta ese momento usados para la interacción de las sociedades indígenas con los estados nación respectivos.

Respecto de la categoría de Derecho Consuetudinario Mayor, o simplemente Derecho Mayor, Guillermo Padilla afirma que su uso ha servido a los diferentes movimientos indígenas americanos como una herramienta estratégica de resistencia y de identificación frente a las imposiciones de las sociedades estatales. Esta propuesta consistiría en reconocer al: “derecho mayor: por derecho de ser primeros, por derecho de ser auténticos americanos” (Manifiesto Guambiano en Padilla, 1996:186), este derecho de origen seria una posibilidad de unir a las diferentes sociedades indígenas en: ”una concepción de mundo, un pensamiento, compartido por todos los indígenas que constituye un vinculo de unión tan real como podría serlo un lenguaje común” (Bonilla en Padilla, 1996:186).

Categorías análogas han surgido desde diferentes movimientos indígenas, en particular desde el movimiento mapuche ha sido recurrente el uso de la categoría de derechos ancestrales, cuales son los de pertenecer primero a un territorio y subsistir en él y en base a él. Este concepto respondería a la necesidad de identificar o traducir en la jerga jurídica lo que la cultura mapuche entiende por pertenencia permanente a su mundo basado en la armonía de vida en un territorio, ya que éste no sólo representaría la vida de las personas sino además contendría la entrada y salida a diferentes dimensiones no materiales del mundo mapuche. De acuerdo con esto se han fundamentado diferentes demandas por espacios territoriales que de acuerdo con la lógica mapuche requieren de resguardo con el fin de proteger y reestablecer el orden cósmico natural (Chihuailaf, 1990;Quidel, 2000; Caniullan, 2000; Sánchez, 2001).

5.2. Derecho indígena

Como ya se ha mencionado, esta categoría surge desde el plano del derecho internacional, bajo el alero socio ético y socio político de la perspectiva de Derechos Humanos desde instituciones internacionales como ONU, OIT, principalmente. Podríamos proponer que esta categoría correspondería a la traducción político legal de los estudios de derecho consuetudinario, o en otros términos a sus resultados en el marco de la lucha por el reconocimiento de las diferentes sociedades indígenas originarias de América, y por ende de sus diferentes visiones de mundo, cultura y formas de acción en sociedad.

El cambio de derecho indígena corresponde a la ampliación del concepto de derecho consuetudinario, en tanto el último corresponde principalmente a las formas de cohesión y control intracultural de una sociedad dada, en cambio la primera hace referencia a una serie de atributos que debieran ser comunes a todas las sociedades indígenas en el marco de la interacción con los estados naciones donde tales, arbitrariamente o no, se encuentran. De tal forma la natural expresión del derecho consuetudinario se suma a la necesidad de reconocimiento de existencia y ejercicio de los llamados derechos políticos de autogobierno, y los derechos culturales de resguardo de historia, tradiciones, lengua y religión, todos sintetizables en las propuestas de autonomía, hoy emergentes[4].

Si bien el uso de las categorías derecho consuetudinario y derecho indígena ha sido más bien similar, cabe señalar que su diferenciación respecto de ámbitos de acción varía: mientras que para las ciencias sociales derecho consuetudinario alude a la existencia de diferentes sistemas de justicia, el segundo usado en el ámbito político internacional alude a una serie de atributos que le corresponde a las sociedades indígenas en tanto parte de la “humanidad”, es decir más allá de la especificidad sociocultural.

6. De las reflexiones locales del derecho Mapuche

En el plano local, reflexiones mapuche como no mapuche han coincidido, durante la década de los 90, en identificar al Az mapu como el fundamento cultural del derecho Mapuche (Chihuailaf, 1992; Faron, 1964; Duran Y Carrasco 2000; Sánchez, 2001). Esta categoría aludiría a la fuerza particular que daría sentido de pertenencia a las personas che a la tierra mapu y en definitiva al mundo wajontu mapu, de forma tal, que en esta fuerza particular estaría dado el orden de interacción entre las personas, entre las personas y el mundo y entre las personas y las diferentes dimensiones espirituales del mundo mapuche (Sánchez, 2001; Duran Y Carrasco, 2000). A través de la identificación del Az mapu como el derecho mapuche, desde estas ópticas, se ha enfatizado el sustrato normativo del mundo mapuche, sin embargo este énfasis excluye los niveles de expresión socio histórica respecto del como opera este acervo normativo.

Respecto de esto último se encuentran una serie de alusiones marginales en diferentes análisis del deterioro histórico del sistema jurídico mapuche, como producto del deterioro paulatino de sus sistemas socio políticos. Por ejemplo Milan Stuchlick, en su libro “Sociedad mapuche contemporánea”, expuso que el sistema de poder mapuche depositado en los diferentes órdenes jurisdiccionales cuya dirección correspondía a los logko, incorporaba las dimensiones socio organizativas, políticas, legales y militares; de acuerdo con la subordinación histórica de la sociedad mapuche por parte de la chilena estatal, tales dimensiones traducidas en facultades de poder de los logko se fueron limitando paulatinamente; las facultades legales fueron dañadas desde la invasión militar chilena pre reduccional, y su perdida se potencio con el establecimiento de las reducciones y la aplicación mecánica de la legalidad estatal hacia la sociedad mapuche. Como resultado de dicho proceso las facultades contemporáneas del poder de los Logko estaría reducido, principalmente, al ámbito socio organizativo, lo que hoy día denominamos “liderazgo”. Esta perspectiva, a diferencia de la anterior, enfatizó su análisis en el nivel de operatividad de los sistemas de poder mapuche, dentro de los cuales se encontraría el sistema de derecho. Desde este punto de vista se ha identificado el nivel de pérdida sociocultural en nivel de la acción social, sin embargo no se accedió a los niveles de mantención del acervo normativo de la vida mapuche contemporánea.

Si bien inicialmente las visiones anteriores enfatizan diferentes polos de relación con el sistema de derecho mapuche, en la actualidad se nos presentan como una configuración básica respecto del potencial estado de existencia de tal, dicho estado se puede sintetizar en tanto que a pesar de la imposición histórica sociocultural, política, económica y legal, primero de la sociedad colonial, luego la sociedad estatal chilena, el sistema de derecho mapuche ha resguardado su acervo normativo originario de épocas prehispánicas, sin embargo su estado de operancia en la regulación de la vida social se ha deteriorado históricamente desde la invasión militar chilena, potenciada por la sistemática imposición legal hasta nuestros días. En relación a esta tesis esta investigación se ha planteado como desafío constatar el nivel de vigencia de este sistema no solo en el nivel normativo, sino que además apostando que el nivel de vigencia en contextos de acción resolutiva estaría menos deteriorada de lo que se ha estimado.

7. De la articulación de las diferentes visiones del derecho no occidental

Como hemos podido apreciar, en la actualidad hablar de derecho consuetudinario sin mencionar las diferentes perspectivas y acepciones nos restringiría hacia una mirada distante del fenómeno que nos interesa. En este contexto, el estudio científico del fenómeno del derecho consuetudinario se incorpora en diferentes esferas de entendimiento y acción que escapan del puro ejercicio lógico de interpretación, de forma tal que las diferentes perspectivas teóricas y metodológicas además de ser herramientas de explicación son a la vez parte del problema social e histórico amplio, en tanto hoy asumimos que la ciencia no es un ámbito autónomo del devenir histórico, y por lo tanto cualquier uso actual debe asumir una posición mas o menos cercanas a los polos de pertenencia y/o empatía respecto de lo estatal o de lo indígena.

En el marco de esta investigación, se asume el acervo cognoscitivo que diferentes disciplinas sociales han legado en el estudio de este tema, sin embargo, además, nos hacemos participes de las críticas que los propios movimientos indígenas han realizado a estos estudios, con el afán de no reiterar los ya conocidos errores históricos de las aplicaciones del conocimiento en el campo del estudio de la diversidad jurídica. En particular estos resguardos se traducirían en la necesidad de asumir, en este caso el derecho mapuche, como un sistema jurídico histórica y culturalmente distinguible del sistema jurídico estatal, sin embargo nos abocamos a aplicar dichas posiciones desde una perspectiva metodológica devenida de las apreciaciones, recuerdos que los sujetos mapuche valoran como propias de su derecho.

Es importante reiterar que, además de contenidos teóricos, se han considerado las criticas respecto de los usos neutrales del conocimiento acumulado, en tanto, en el marco de esta investigación, los resultados serán configurados hacia la construcción de una propuesta de interacción con el estado chileno que contemple la necesidad de reconocer este sistema jurídico diferenciado, además de reconocer los derechos políticos y culturales que esta sociedad requiere, desde el punto de vista del derecho internacional y desde las propias demandas que desde hace vario años han surgido desde la sociedad mapuche.

III. Pluralismo jurídico, los pueblos indígenas en el derecho internacional y comparado[5]

En la actualidad existe un gran debate al interior de los estados nacionales, fundamentalmente en los países latinoamericanos, donde coexisten en su interior, pueblos indígenas o naciones, social y culturalmente distintas, no sólo por lo étnico, económico, religioso, lingüístico, sino también por lo jurídico. En todos estos aspectos, el estado como institución básica en América Latina se ha comportado hasta el día de hoy de manera excluyente. Sin embargo, esta visión en el contexto mencionado ha ido cambiando en el último tiempo, especialmente en países como Ecuador, Guatemala, Bolivia, Perú, Colombia, entre otros, donde se les ha reconocido constitucionalmente su carácter de pueblos y en el ámbito del derecho se ha dado paso al pluralismo jurídico. En este proceso, Chile esta a la saga, quedando prácticamente como uno de los últimos bastiones del monismo legal, en su relación con los pueblos indígenas –en particular el mapuche-, respecto de los cuales no ha tomado una decisión consensuada –con los pueblos indígenas- hasta ahora, de cómo denominar y tratar jurídicamente su derecho propio, sus autoridades y los procedimientos mediante los cuales dichos pueblos o naciones, regulan su convivencia propia y resuelven sus conflictos de manera distinta al sistema estatal.

Algunos autores han intentado abordar el tema en Chile, desde la teoría del derecho, tropezando con la misma dificultad radicada en la definición de derecho a partir de las teorías clásicas y su identificación con la codificación. Otros lo han abordado desde el ámbito de la antropología, presentando visiones encontradas con los primeros, por lo que se hace necesario, realizar a futuro un enfoque interdisciplinario del tema, que recoja igualmente las concepciones indígenas (particularmente la mapuche), para evitar que queden reducidas a un derecho alternativo de menor valor y cuantía que el derecho estatal.

Los teóricos y analistas de la realidad jurídica latinoamericana, han recogido diversas expresiones para hacer referencia al derecho propio de los pueblos indígenas, entre ellas: las costumbre, los usos y convenciones, las formas tradicionales de resolución de conflictos, las prácticas de derecho informal, el derecho consuetudinario, el derecho indígena, entre otras. Tras estos conceptos hay posiciones teóricas, doctrinarias e históricas que suponen ciertos determinismos, respecto de la forma de valorar y clasificar el derecho propio de los pueblos indígenas, que traen aparejado consecuencias políticas al interior de cada estado-nación. En este trabajo abordamos estos conceptos señalando sus implicaciones con el derecho estatal.

Considerando los argumentos anteriores, el presente trabajo tiene por objeto presentar los distintos enfoques respecto del pluralismo jurídico elaborados por la doctrina jurídica en oposición a la concepción monista del derecho, las críticas realizadas en este contexto, y los avances y experiencias que pueda presentar el derecho comparado, lo cual, nos lleva a reiterar el hecho de que habitamos un estado pluricultural; es decir, un estado que debiera reconocer la existencia en un mismo espacio geopolítico de más de una cultura, con sus múltiples expresiones y manifestaciones, siendo una de ellas el derecho propio que nos remite al tema del pluralismo jurídico al interior de los estados nacionales, con la finalidad de construir una nueva relación, un nuevo contrato social, donde los pueblos indígenas de Chile sean artífices de su propio destino, como sujeto político con derechos plenos. Este razonamiento nos lleva necesariamente a plantear un debate al interior de la sociedad chilena entre la monoculturalidad y la pluriculturalidad, entre la homogeneidad y la heterogeneidad, entre el derecho estatal y el derecho propio, como uno de los requisitos necesarios para construir una sociedad multicultural y pluriétnica donde el derecho a la diferencia, la tolerancia y el respeto sean principios rectores para impulsar y contribuir a la democratización de esta sociedad. En fin, existe un vinculo claro entre el reconocimiento de la identidad indígena y el reconocimiento de su Derecho, como una de las manifestaciones y confirmaciones de su identidad colectiva.

2. Breve análisis histórico de la relación: Derecho - Estado - Pueblos Originarios

Existen distintas estructuras analíticas que a través de la historia han realizado un tratamiento jurídico y político del derecho, pero el enfoque que mejor interpreta cronológicamente las distintas perspectivas históricas que se ha tenido y tiene respecto de los pueblos indígenas es el desarrollado por Raquel Yrigoyen en su artículo: Pluralismo Jurídico, Derechos Consuetudinarios y Perspectivas de Derecho en Guatemala, quien considera los siguiente modelos de análisis:

Modelo Segregacionista

Este modelo fue usado por los españoles durante la época colonial y viajó con ellos al nuevo mundo. “... Databa de la Edad Media, donde los filósofos escolásticos cristianos de aquel período establecieron la síntesis con la filosofía aristotélica que venía de la antigüedad. Esta última, sostenía que hay seres inferiores y superiores como: el hombre sobre la mujer y los niños, los hombres libres sobre los esclavos, etcétera. Aquella establecía la igualdad de los hijos de Dios; la síntesis de ambas concepciones, la realizo Juan Inés de Sepúlveda, sosteniendo que los indios son inferiores, carentes de capacidad para intelegir cuáles son los derechos naturales, pero tienen hermanos mayores que son los católicos españoles, quienes van a respetar las costumbres y las autoridades indígenas mientras no violen a la ley humana y divina, impuestas por éstos, porque no tienen capacidad de intelegir. En el ámbito jurídico, sólo se reconocen a algunas autoridades indígenas que servían de enlace con el mundo occidental y se les autorizó a administrar justicia sólo en causas entre indios, cuando la pena no era grave; en los demás casos, se debía ir a la autoridad española...”. (Yrigoyen, R. 1999:249). En Chile podemos señalar que durante el siglo XVI, existieron dos regímenes jurídicos distintos, pero dejando el de los indígenas subordinado al de los españoles, que sólo fue efectivo desde el Bío-Bío al norte, y de Valdivia al sur.

Esta visión queda claramente establecida en el siguiente párrafo: “...Naturalmente (los indios) son vagos y, melancólicos, cobardes, y en general gente embustera y holgazana. Sus matrimonios no son un sacramento, sino un sacrilegio. Son idólatras, libidinosos y sodomitas. Su principal deseo es comer, beber y adorar ídolos paganos y cometer obscenidades bestiales. ¿Qué puede esperarse de una gente cuyos cráneos son tan gruesos y duros que los españoles tienen que tener cuidado en la lucha de no golpearlos en la cabeza para que sus espaldas no se emboten?...” (Oviedo, G. 1548). Esto se conoce como la leyenda negra, que crea la ideología de la inferioridad natural de los indios para justificar el régimen de tutela y explotación –a través de la encomienda, las mercedes de tierra y la formación de pueblos- realizadas en este nuevo mundo.

Contra esta doctrina se impuso Vittoria y Fray Bartolomé de la Casas, desarrollando la tesis de que todos los seres humanos tienen capacidad para intelegir los derechos naturales, por lo tanto, pueden ser cristianizados y por ende civilizados, como lo expresa el segundo autor a continuación: “...Todas estas universas e infinitas gentes crió Dios los más simples, sin maldades ni dobleces. Obedientes, fidelísimas a sus señoras naturales y a los cristianos a quienes sirven. Son sumisos, pacientes, pacíficos y virtuosos. No son pendencieros, rencorosos o vengativos. Además, son más delicados que príncipes y mueren fácilmente a causa del trabajo o enfermedades. Son también gente paupérrima, que no poseen ni quieren poseer bienes temporales. Seguramente que estas gentes serían las más bienaventuradas del mundo si solamente conocieran al verdadero Dios...” (De Las Casas, B. 1552-53).
Argumentos no menos ofensivos que los de antaño, pero con el mismo fondo han aparecido en la discusión actual, en que se habla del limite al reconocimiento del derecho propio mientras no violen las leyes, la constitución y los derechos humanos del mundo occidental; es decir, se trata de que en el caso de reconocimiento del derecho propio, éste debiera ser tutelado por el derecho estatal.

Modelo Asimilacionista

Este modelo se instauró una vez consolidado el proceso de independencia de los países latinoamericanos, donde las primeras constituciones eliminaron la palabra indio junto con todos sus derechos (en especial el de la tierra), para pasar a ser ciudadanos de las nuevas repúblicas (ejemplo de ello en el caso de Chile son las leyes de igualdad jurídica dictadas entre 1813-1823), iguales en derecho ante la ley. Esto dio lugar a los despojos de tierras ya conocidos (el caso emblemático mapuche es el füta el mapu pikumche que fue reducido a pueblos o villas, obligándolos por esta vía al trabajo servil de sus tierras, ahora en manos de latifundistas).

“... La ideología imperante en la época es que los indígenas debían asimilarse al mundo criollo o mestizo dominante, y por lo tanto, desde ese período se crea -importado desde Europa por las ideas de la ilustración- la triple identidad Estado-Nación-Derecho. Al estado como configuración política sólo le corresponde una Nación, definida por un pueblo, una cultura, un idioma, una religión. Por lo tanto el modelo detrás de la carta fundamental de los recientes estados es que debe haber una religión oficial, la católica; un idioma, el castellano; un derecho, el estatal; y por tanto una nación, la dominante. De manera que es precisamente este modelo, que en el ámbito del derecho trata de borrar todo vestigio del derecho propio y sus autoridades tradicionales...” (Yrigoyen, R. 1999:250). En Chile durante este período, sigue manteniéndose el derecho propio y sus autoridades entre el Bío-Bío y Valdivia, que siguen siendo territorios autónomos.

Modelo Integracionista

A principios del siglo XX en los países latinoamericanos aparecen los primeros movimientos indigenistas que reivindican la tierra. En este contexto, este modelo postula que resulta necesario para evitar revoluciones, reconocerles a los indígenas ciertos derechos en las leyes y en las constituciones. En este marco, se les reconocen sus derechos y especificidad cultural, pero no por su valor en sí mismo, sino para evitar que ese no reconocimiento de derechos genere problemas mayores. Además, solamente se les reconocen derechos parciales con la obligación de integrarse al modelo económico imperante impuesto por el gobierno de turno y al Estado; por ejemplo: su idioma, su traje, su religión, para que se integren dentro del modelo desarrollista que ha imperado en toda Latinoamérica a partir de mediados del siglo XX. Un ejemplo de lo anterior es el Convenio Nº 107 de la OIT, que decía que se reconoce el derecho consuetudinario mientras no afecte las políticas de integración.

En Chile, estamos viviendo esta etapa debido a que no existe el reconocimiento constitucional sino sólo legal, a partir de la nueva ley indígena del año 1993. En ella se utiliza el concepto de etnia y se reconocen algunos derechos en tanto etnias, más no como pueblos, puesto que la estructura política del estado, todavía se mantiene la ideología del modelo anterior, es decir, Estado-Nación y la identidad Estado-Derecho.

Este modelo tiene vigencia en todos los estados que reconocieron constitucionalmente a los pueblos originarios y validaron dentro de su estructura política el Convenio Nº 169 de la O.I.T. En este contexto, se admite la coexistencia de distintos sistemas jurídicos culturales, multilingüísticos, dentro de un mismo espacio político. La triple identidad Estado-Nación-Derecho, fue rota, empezándose a hablar de estados multinacionales. Pero el miedo a la secesión llevó a la utilización del concepto nacional-multicultural, que evita que cada nación se convierta en estado. De esta forma, la coexistencia de varias culturas en un mismo estado y por ende, la existencia de distintos derechos, nos lleva al planteamiento del pluralismo legal dentro de un nuevo modelo de Estado, que es el pluricultural o multicultural. El límite a este reconocimiento esta dado por el respeto a los derechos humanos, cuestión que requiere de un análisis mayor.

Esta investigación se enfoca en la perspectiva de que a futuro en Chile se introduzca el modelo pluralista y que se reconozca que es un estado multinacional, en el sentido de que se reconozcan las naciones originarias culturalmente diferenciadas en su interior, las valore y las respete; es decir, la realidad natural del contexto sociocultural hoy día exige la existencia de un estado incluyente y no excluyente, que se vaya poniendo a tono con los tiempos actuales, donde la democracia todavía es un sueño en vías de convertirse en realidad, por lo menos desde el punto de vista de los pueblos originarios.

3. Categorizaciones del derecho indígena

Esta no es una discusión nueva en el derecho, y al colocar en la agenda latinoamericana el tema de la multinacionalidad y pluriculturalidad, los investigadores sociales y la doctrina jurídica, han establecido diversas categorías conceptuales, para denominar al derecho propio indígena en general y mapuche en particular, formulando alcances y límites valóricos a dichos conceptos, entre los que destacan: usos y convenios, costumbres, derecho indígena y derecho consuetudinario, siendo este último, el que ha tenido mayor aceptación en el derecho comparado. La temática no es inocua, puesto que está vinculado a marcos políticos y axiológicos que se traducen en consecuencias jurídicas y sociales importantes a considerar, al momento de incluirlos en las futuras demandas reivindicativas del movimiento indígena chileno, para obtener el reconocimiento constitucional y la aprobación del Convenio Nº 169 de la O.I.T.

Al respecto Yrigoyen, señala que “...las categorías jurídicas elaboradas por el monismo jurídico con base en la identidad Estado-Nación (en el entendido de existir un solo estado, una sola nación, un solo derecho, para finalmente traducirse en una sola cultura) no están pensadas para poder explicar la existencia empírica de sistemas normativos diferentes (léase derecho propio indígena) al estatal y que corresponden a culturas diferentes a la consagrada oficialmente”. (Yrigoyen, R. 1999: 13). Es por esta razón, que nos inclinamos por la categoría de derecho propio que refleja de mejor manera (sin juicios valóricos) la sociedad a la que pertenece y que en el plano de las relaciones sociales cotidianas, es tan valido como el codificado para los respectivos pueblos originarios.

Las categorías conceptuales más utilizadas por las ciencias sociales son:

3.1. Usos y convenciones

Se utilizan estos términos para: “...referirse a prácticas sociales con un nivel de institucionalización menor al de la norma legal, como lo señala la sociología alemana, específicamente Max Weber, quien estudió el proceso de institucionalización del derecho moderno, y encontró que antes de que una regla social se convirtiese en norma jurídica, por lo general era una norma que tenía respaldo social. A tales reglas las llamó “usos y convenciones” pues su práctica no estaba garantizada por la coacción estatal, sino por una sanción social difusa. Weber no estaba estudiando una situación de pluralismo jurídico o coexistencia simultánea de sistemas, sino el proceso de conformación de las normas del derecho estatal moderno. Sin embargo, algunos autores han utilizado este término para situaciones de co-existencia del derecho estatal con sistemas indígenas o populares, calificando a los segundos como meros “usos y convenciones” , al decir que no habían llegado a institucionalizarse como el derecho estatal. Esta es una perspectiva que no respeta el marco en el que fue creado el concepto...” (Yrigoyen, R. http://alertanet.org.).

3.2. Usos y costumbres

Estos conceptos como lo expone Yrigoyen: “.... tienen una raíz colonial, donde se discutió “si los indígenas tenían autoridades legítimas, normas arregladas a la “ley divina y natural” y si eran capaces de autodeterminarse o, si por el contrario, tenían costumbres salvajes, autoridades tiranas, y eran incapaces de autogobernarse. Las “Informaciones Toledanas” concluyeron lo segundo, para poder justificar la guerra contra los indios, los “justos títulos de la Corona”, y la legitimidad de la imposición colonial en Las Indias, para responder al cuestionamiento que hiciera en su momento Fray Bartolomé de Las Casas. Por ello, sólo se permitió los “usos y costumbres” indígenas que no violasen la “ley divina y natural”, no afectasen el orden económico-político colonial, ni la religión católica. Igualmente, se permitió a las autoridades indígenas, administrar justicia dentro de los pueblos de indios, pero sólo para los casos entre indios y de carácter menor; los casos mayores debían pasar al corregidor español...”. (Yrigoyen, R. http://alertanet.org.).

En la actualidad se sigue utilizando el término, por lo general, para referirse a los sistemas normativos indígenas o populares a los que no se reconoce como derecho propio o sistema jurídico, sino que se les da un estatuto inferior, no obstante, que los estudios empíricos sobre los sistemas normativos indígenas dan cuenta de:

“... 1) que no sólo se trata de prácticas aisladas, sino que tienen un eje cultural que las articula a modo de sistema y tienen sistemas de normas, autoridades y procedimientos por los cuales regulan su vida social, resuelven conflictos y organizan el orden interno (originalmente respondían a todo un sistema cultural, normativo y político) y, 2) su enorme capacidad de adaptación y cambio, pues han tenido que sobrevivir en condiciones de persecución y deben responder a necesidades y demandas sociales cambiantes... ”. (Yrigoyen, R. 1999:17).

La costumbre siempre es definida en oposición a la ley escrita y general producida por el Estado. En este sentido Irigoyen expone que “... alude a prácticas sociales repetidas inmemorialmente y aceptadas como obligatorias por la comunidad. La idea que está en la base es la concepción “monista” del derecho, que identifica Derecho con Estado y asume que en un Estado sólo cabe un derecho o sistema jurídico válido; el estatal. Los demás sistemas normativos como el indígena resultan teóricamente limitados y subvalorados o no son vistos como tales, sino como prácticas puntuales. La doctrina distingue tres tipos de “costumbres” con relación a la ley: a) a falta de ley, b) conforme a ella, c) contra ella.” La ley permite las costumbres de los dos primeros tipos, los cuales pueden constituir fuente del derecho. En cambio, si una práctica jurídica o costumbre es contra legem incluso desde el punto de vista político, puede configurar delito y ser castigada.” (Yrigoyen, R. 1999:14). En la legislación chilena el concepto de “la costumbre” está consagrado en la nueva Ley Indígena, y desde el punto de vista axiológico se asocia a una sub-valoración de los indígenas con la intención de tutelarlos o someterlos a control estatal.

Por otra parte, Raquel Yrigoyen en un artículo titulado: “El reconocimiento constitucional del Derecho Indígena en los países andinos” formula la siguiente opinión: “... la costumbre tiene un carácter genérico, y es utilizado dentro de la tradición jurídica positiva en oposición a norma legal pautada formalmente y emitida por órganos correspondientes dentro de un procedimiento previsto por la ley estatal, y por tanto debería tener un nivel inferior a la norma legal”. (Yrigoyen; R. 1999: 345).

3.3. Derecho consuetudinario

Es el término que más consenso acumula hoy día, cuya categorización: “... viene del derecho romano, la veterata consuetudo. Se refiere a prácticas repetidas inmemorialmente, que a fuerza de la repetición, la colectividad no sólo las acepta sino que las considera obligatorias (opinio juris necesitatis). Por la categoría “derecho” se entiende que no sólo se trata de prácticas aisladas como el término “costumbres”, sino que alude a la existencia de un sistema de normas, autoridades, procedimientos. Sólo que la palabra “consuetudinario” fija a ese sistema en el tiempo, como si se repitiera igual a lo largo de los siglos.” (Yrigoyen, F. http://alertanet.org.).

La misma autora plantea: “... que en términos teóricos, el derecho consuetudinario no tiene el mismo estatuto que el derecho estatal, aunque pueda tener igualmente normas, autoridades y procedimientos propios, así como reglas para cambiar reglas. La palabra “consuetudinario”, además, fosiliza a los sistemas jurídicos no estatales bajo el prejuicio de que son estáticos en el tiempo mientras que el derecho estatal o central sí aparece con capacidad de cambio. Por ello, algunos utilizan como sinónimo de consuetudinario la palabra “tradicional” y de ahí, no pocas veces se pasa a los calificativos de sistemas “atrasados”, no modernos, primitivos o inferiores, de tal modo que a nivel valorativo, se considera a los indígenas y sus sistemas como inferiores... ”. (Yrigoyen, F. http://alertanet.org.).

En términos políticos, esta categoría no cuestiona la situación del sistema subordinado y hasta justifica esta subordinación dado el supuesto carácter “local” o “atrasado” del derecho consuetudinario y sus usuarios. Igualmente, ha justificado que se practique con sus usuarios políticas civilizadoras, que se les imponga el progreso, y su “integración” a los “estados modernos” (como pasó con el Convenio 107 de la O.I.T. de 1957); es decir, a nivel político, la consecuencia del uso de tal término, es la admisión de un sistema de tutela y control (subordinación política del derecho consuetudinario, sólo mientras no afectase las políticas de integración a las que el Estado podía someter a las poblaciones indígenas), donde la decisión de los límites del derecho consuetudinario se ubica fuera de los pueblos indígenas y sin tener en cuenta su perspectiva cultural.

3.4. Derecho indígena

La expresión “Derecho Indígena” a decir de Yrigoyen. “...responde a la intención de romper con el hábito arraigado en la conciencia jurídica, que el derecho propio de los pueblos indígenas no constituyen propiamente un derecho, sino un cuerpo inorgánico de usos y costumbres.” (Yrigoyen, F. http://alertanet.org.). Sin embargo, para Ignacio Barrientos, el Derecho Indígena, cuando es identificado con usos y costumbres, “... recibe una mirada de desprecio por parte de la cultura jurídica nacional, que no llega a comprender la compleja red de elementos que integran los sistemas normativos-jurisdiccionales de los pueblos indígenas. La mitificación del derecho nacional, como único instrumento de solución de conflictos, conspira en contra de una actitud más abierta, y a relegado al derecho indígena a un plano de subordinación, como el producto espurio de una cultura inferior que osa desafiar la homogeneidad normativa conseguida tras décadas de codificación”. (Barrientos, I. 1999-2000:87).

Por lo tanto, no resulta extraño que una manera de negar la existencia de las autoridades y la jurisdicción indígena, sea el señalar que los indígenas y en Chile los mapuches, no poseen un derecho propio, sino sólo usos y costumbres, como lo establece la ley Nº 19.253 en su artículo 54. Desde este punto de vista, su reconocimiento es visto como un abierto desafío al Estado y su pretensión de tener la jurisdicción exclusiva, sostenida en la ideología del universalismo e igualdad ante la ley. En este último contexto se puede señalar que: “... desde el marco del monismo legal se suele hacer una interpretación estrecha del principio de igualdad ante la ley y de la seguridad jurídica, que ha llevado a negar el respeto de la diferencia cultural. El derecho a la diversidad cultural, a la propia identidad, al uso del propio idioma, a la práctica de la vida cultural y de la propia religión, también son derechos consagrados universalmente, entre otros, por el artículo 27 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de la ONU. El derecho a la igualdad evita las discriminaciones y permite el acceso de todos a las mismas oportunidades y derechos económicos y políticos, para el desarrollo personal y colectivo, pero no impide ni menos puede reprimir el derecho a la diferencia cultural.” (Yrigoyen, R. 1999:19).

Por otra parte, se observa que para el estado, la jurisdicción indígena es un simple método alternativo de resolución de conflictos desprovisto de una estrategia cultural de la identidad, y para cambiar esta posición del estado, es necesario e imprescindible la reforma o reestructuración del mismo. En este sentido, el Estado debe comprender que el derecho propio responde a una cosmovisión específica, determinada, única y no repetible, cuya principal característica es propender a la solución de los conflictos de acuerdo a sus pautas culturales, donde la justicia aplicada obedece a criterios de reparación más que al castigo represivo, es decir, tiene un significado profundo de restablecimiento del equilibrio y armonía rota, que va más allá de las posibilidades de su reducción a un texto, lo que le quitaría flexibilidad y adaptabilidad social, tenidas como las grandes ventajas de este derecho.

En este sentido Irigoyen es clara al afirmar que “... los sistemas jurídicos... indígenas habían logrado sobrevivir a lo largo de los siglos, dentro de una condición política subordinada, gracias a su capacidad de adaptación a situaciones cambiantes”. (Yrigoyen, R. 1999: 343).

4. Concepto de Pluralismo Jurídico

Para Raúl Borello el pluralismo jurídico implica la aceptación de que “... varios órdenes jurídicos pueden convivir en un mismo espacio y tiempo, negando la exclusividad estatal en la producción de normas jurídicas. El autor define este concepto en el entendido de que cree que es posible reconocer subsistemas en el interior del ordenamiento jurídico, formados – incluso- con principios distintos y hasta opuestos a éste, pero que son permitidos por la actividad estatal, cuando no delegaciones de la misma norma jurídica, por ejemplo. Las iglesias, las organizaciones deportivas ...”. (Borello, R. Ponencia sobre Pluralismo jurídico. Argentina: 1).

Una visión un tanto distinta tiene José María Borrero, para quien “... el pluralismo jurídico en una doble estrategia, esta dirigida en primer lugar, a superar el monismo jurídico que identifica toda manifestación de juridicidad con la ley estatal, negando de paso todo derecho no estatal o excluyendo la pluralidad jurídica; y en segundo lugar, a reconocer el pluralismo jurídico como la coexistencia, en un mismo momento, de varios sistemas jurídicos”. (Borrero, J. http:// www.tragua.com/fundamentos.htm.).

El “pluralismo jurídico o legal”, a diferencia del monismo legal, “... permite hablar de la coexistencia de varios sistemas jurídicos dentro de un mismo espacio geopolítico. En términos genéricos se llama sistema jurídico o “derecho” a los sistemas de normas, instituciones, autoridades y procedimientos que permiten regular la vida social y resolver conflictos. También, incluye normas que establecen cómo se crean o cambian las normas, los procedimientos, las instituciones y autoridades”. (Yrigoyen, F. http://alertanet.org.).

Por su parte el antropólogo Ignacio Barrientos señala que el pluralismo jurídico es “... una expresión concreta de la pluriculturalidad que se viene demandando desde hace tiempo y responde a la necesidad de reconocer la coexistencia, en un mismo Estado, de más de un sistema normativo, con capacidad y legitimidad para regular la convivencia social y resolver los conflictos que se susciten en su seno”. (Barrientos, P. 1999-2000).

De acuerdo con las definiciones señaladas, podemos establecer que el pluralismo se opone o coloca en entredicho la concepción monista del Derecho, que establece el monopolio estatal de la existencia y producción jurídica de un solo derecho –doctrina jurídica moderna- , por lo tanto, no pueden existir otros derechos o sistemas jurídicos al interior de cada estado-nación. La idea de la identidad Estado-Derecho, proviene de la teoría jurídica positivista de centralización del poder político en el Estado y su especialización en las formas de control social, formulada originalmente por Hans Kelsen en su libro la Teoría Pura del Derecho, el cual afirma, la existencia de un sólo Derecho para un solo Estado, a través de su pirámide normativa.

Tras esta primera identidad Estado-Derecho, subyace una segunda identidad que es el Estado-Nación, idea que viene desde la revolución francesa, donde a decir de Raquel Yrigoyen, “... la legitimidad política del Estado, se basa en el supuesto de que es la organización jurídico-política de una Nación. El significado dado a “Nación” es el de un solo pueblo, con una sola cultura, un solo idioma, una sola religión. Así, se entiende que es legítimo que el Estado tenga un solo sistema normativo, porque se supone que representa un conjunto social homogéneo en términos de idioma, religión, cultura...”. (Yrigoyen, R. 1999:12-13). Es por esto que en países pluriculturales como el nuestro, la imposición de un sólo sistema jurídico, la protección oficial de una sola cultura, religión, idioma y grupo social, ha dado lugar a un modelo de “Estado excluyente y antidemocrático.

En este modelo, según lo expresado por Yrigoyen, “... la institucionalidad jurídico-política no representa ni expresa la realidad plural, margina a los pueblos o naciones indígenas no representados oficialmente, y oculta, reprime u omite sus expresiones de diversidad cultural, lingüística, religiosa y normativa. Pero, a pesar de la proscripción, represión y aculturación oficial de la diversidad, ello no necesariamente ha llevado a la desaparición empírica de los distintos idiomas, culturas o sistemas legales. Los aparatos estatales que han tendido a reprimirlos, desaparecerlos, cooptarlos o asimilarlos y aquellos han debido aprender a adaptarse y reutilizar instituciones creadas por el Estado para mantenerse vivos...” (Yrigoyen, R. 1999: 13). Este derecho que para el caso de esta investigación es el mapuche, ha sobrevivido en condiciones extra legales y de subordinación política, siendo relegado muchas veces a la clandestinidad y ha marginales a través de la historia, prácticamente desde la independencia de Chile e incluso antes, hasta la actualidad.

En el contexto del pluralismo jurídico, siguiendo la tesis de Yrigoyen, sostenemos que el Derecho es un sistema de normas, principios y mecanismos para la regulación social, la resolución de conflictos y la organización del orden público, así como de normas y criterios pautados para la creación de tales normas y la designación de autoridades. Las características de estas normas es que tengan cierto grado de eficacia (que se obedezcan y apliquen) y de legitimidad (sean aceptadas socialmente), sin que sea necesario que se trate de normas escritas, generales e invariables, ni que su cumplimiento se asegure con la coacción, ni que dichas normas se encuentren separadas de otras esferas de la vida social, como por ejemplo, la religión, la moral, la educación, etcétera.

Por su parte, Ignacio Barrientos cree ver “...en la institucionalización y regulación del pluralismo jurídico, la intención de proveer un sistema de administración de justicia más ágil y económico, que reduzca los rezagos de causas ante los Tribunales Ordinarios. La admisión de esta postura sin la inclusión de la lucha histórica de los pueblos indígenas, supone una minusvalorización de la demanda, toda vez que pone el acento en la iniciativa del Estado y no en los pueblo indígenas. Es por esto, que la autonomía indígena es un elemento esencial para asegurar la supervivencia de la identidad cultural”. (Barrientos, I. 1999-2000:88). Entender esta iniciativa de los pueblos indígenas a que se les reconozcan sus derechos a tener derecho propio, es comprender y acoger consecuentemente, el postulado de la diversidad cultural y la política de identidad.

El mismo autor ya citado señala que el estado, hasta ahora “...a usado del ordenamiento jurídico estatal como una herramienta fundamental de la dominación colonial, republicana y liberal, causante entre otros factores de la dependencia político, social y económica de los pueblos originarios, bajo la careta de protección y bondad cristiana. De ese derecho los indígenas no han profitado y generalmente han quedado marginados respecto de sus bienes (cuando les han arrebatados sus tierras, sus recursos naturales que han sido explotados sin control alguno), abolidas sus autoridades, negadas sus identidades, etcétera. Es un derecho que no comprenden, en una lengua o idioma que no manejan adecuadamente y que responde a una lógica ajena a su cosmovisión. Ello produce una enorme inseguridad jurídica entre los miembros de los pueblos o grupos culturales políticamente subordinados. Al no reconocerse el derecho indígena, sus usuarios no tienen la seguridad de ser juzgados por el mismo, dentro de su propio idioma y cultura, pues el derecho estatal pretende el monopolio de la administración de justicia y la producción jurídica. Es decir, la posibilidad de garantizar la seguridad jurídica a todos los individuos y grupos dentro de un Estado donde hay diversidad cultural, es justamente, permitiendo la vigencia de los diversos sistemas normativos, con reglas para las situaciones de interculturalidad. Así, todo individuo y grupo tendrá la certeza de que podrá ser juzgado dentro su propia cultura e idioma, bajo las reglas que conoce y en cuyo marco se ha socializado, respetando a su vez la diversidad cultural”. (Barrientos, I. 1999-2000:89).

En este contexto, cuando en la investigación se hace referencia al Derecho Propio de la sociedad mapuche, estamos haciendo alusión a un derecho preexistente, ancestral y original, anterior a la formación del estado-nación chileno, cuya demanda reivindicatoria tiene un sustento no sólo antropológico y sociológico, sino también histórico. El hecho de que haya persistido en el tiempo bajo siglos de dominación y subordinación, primero a mano de los españoles y después del Estado chileno, tiene que ver con múltiples factores que permitieron la mantención de la cultura, sus principios y valores que se relacionan con la espiritualidad, que busca en el orden cósmico y natural, la solución de los conflictos sociales, entendidos como desequilibrios y enfermedades cuya sanación o curación requiere dependiendo del contexto (familiar, comunitario, intracomunitario, etcétera) un tratamiento integral, que reintegre la armonía y equilibrio perdidos. No obstante lo anterior, Barrientos sostiene: “... que el contenido de este derecho varía dependiendo del grado de aculturación experimentado, pero se puede sostener a manera meramente explicativa, que comprende: las relaciones de familia, la tierra y el uso de los recursos naturales, la herencia, los hechos dañinos o ilícitos y sus sanciones, el sistema de autoridad y su forma de elección y los deberes y derechos de los miembros de la comunidad, entre otros”. (Barrientos, I. 1999-2000:87).

En suma, desde el marco del “monismo jurídico” sólo es “derecho” (desde el punto de vista normativo), el producido por el Estado y sólo cabe un derecho o sistema jurídico válido dentro de un Estado. En este contexto, Borrero cita a García Inda quien expone que “... la idea del Derecho está vinculada a la idea del Estado como ejecutor único o centro del Derecho, al que respalda con la amenaza de la violencia física legítima, que también ejerce como monopolio exclusivo. De manera que la lucha jurídica se presenta a su vez como lucha estatal, lucha en el Estado o del Estado por el monopolio de los medios que permiten jugar, negociar, o producir jurídicamente...”. (Borrero, J. http:// www.tragua.com/fundamentos.htm.).

Además, tal derecho debe reunir cierta características, entre ellas, ser escrito, de aplicación general y especializado (diferente de la moral y la religión). Toda otra norma o forma de derecho no producido por el Estado, es visto como una mera costumbre, como una práctica aislada, que a veces puede estar “mezclada” con reglas morales y religiosas. El derecho propio de los indígenas, al no estar formalizados como el estatal, son vistos como sistemas atrasados, retrógrados, pre-modernos, que deben supeditarse e integrarse al Estado y al derecho nacional, para posibilitar la civilización de estos pueblos igualmente “atrasados”. Las costumbres son admisibles como “fuente” del derecho sólo a falta de ley que regule la misma materia y nunca en contra de ella. Si una costumbre se opone o está en contradicción de lo que prescribe o prohíbe una ley estatal, debe ser reprimida y suprimida. Si se trata de un sistema al que se pueda categorizar como “derecho consuetudinario” sólo es admitido de modo limitado, pues deberá someterse a la ley estatal y mantenerse políticamente subordinado.

La idea de que sólo es derecho, el producido por el Estado y lo demás meras costumbres, limita cualquier demanda reivindicativa, respecto de la aceptación del derecho propio, en las condiciones actuales que presenta la estructura del estado chileno, el cual esta forjado en la idea de un Estado, una Nación, un Derecho, por tanto, es poco proclive a aceptar la diferencia, las cuales las ha traducido en criminalizar las prácticas culturales opuestas a las consagradas legalmente, como uniones conyugales tempranas calificadas de estupro; uso o manejo de plantas prohibidas en leyes antinarcóticos; prácticas religiosas y culturales llamadas “brujería”, etcétera. Igualmente, se ha reprimido a las autoridades tradicionales, por usurpación de funciones (por actuar como jueces sin serlo), abuso de autoridad, encubrimiento de delito, secuestro, lesiones, coacciones, entre otras, por detener, juzgar, aplicar sanciones, etcétera, debido en ocasiones más por la incapacidad del derecho estatal chileno de dar una respuesta por muchos años esperada y que sea consecuente y convincente con los anhelos de los pueblos originarios.

Sí bien la consagración constitucional del pluralismo jurídico ha abierto algunas posibilidades a la vigencia –dentro del marco estatal- del derecho de los pueblos indígenas, que en este sentido constituyen un avance, no basta para tener resuelta las demandas reivindicativas indígenas, toda vez que a decir de Barrientos, “... en el marco del ordenamiento jurídico estatal su ejercicio se restringe por la presencia de una lógica de homogeneidad cultural, que orienta la conducta ministerial y profesional de los jueces y abogados en la cultura jurídica dominante y excluyente... Esto requiere de un abordaje más profundo, que cuestione principios como el de la generalidad de la ley, el concepto de soberanía, y que la jurisdicción indígena se ubiquen en el campo del derecho público”. (Barrientos, I. 1999-2000:90).

Del mismo modo el autor citado señala: “Si la aspiración de todo ordenamiento jurídico es alcanzar la mayor legitimidad social, la mayor aceptación posible por parte de los sujetos imperados por las normas, se debiera considerar este un argumento valido para conceder fuerza regulatoria y resolutoria a las normas del derecho indígena, que por su cercanía y pertinencia cultural, tienen mayores probabilidades de lograr adhesión comunitaria...” (Barrientos, I. 1999-2000:90). Al respecto Raquel Yrigoyen formula el siguiente comentario: “...los sistemas indígenas aunque no están reconocidos legalmente, responden mejor a sus necesidades sociales y a su mundo cultural, ya que entre otras razones, tienen mayor cercanía a la población, suponen el uso de lengua indígena, se fundan en códigos culturales de la comunidad y reconstituyen de manera más rápida la armonía social mediante el uso de mecanismos de consenso y reparación”. (Yrigoyen, R. 1999: 356). No obstante lo anterior, Hoekema expresa que actualmente “...existe una competencia grande entre autoridades tradicionales y autoridades del nuevo estilo (en Chile los logko tradicionales con los creados por la ley Nº 19253) en torno a la facultad de reemitir o garantizar normas de conductas para los miembros de la comunidad, y por esto, define al derecho en su sentido social como “las normas para la vida social de una comunidad determinada, aplicadas, cambiadas y mantenidas vigentes y sancionadas por los oficiales a quienes conforme a la normatividad pertinente se les otorgó el poder de ejecutar ese cargo.” (Hoekema, A. 1998: 269-270).

5. Clasificación del Pluralismo Jurídico

Existen distintas corrientes doctrinarias y visiones acerca de cómo se debe introducir el pluralismo jurídico en las Constituciones de los distintos estados latinoamericanos y cual debe ser el desarrollo propio al interior de ellos, lo que reflejara en buena medida el valor, respeto y compromiso de dichos estados con los pueblos originarios. De esta manera Hoekema –tomando como base el artículo del mismo autor: Hacia el Pluralismo Jurídico Formal de Tipo Igualitario,1998- se establece la siguiente clasificación de pluralismo jurídico:

5.1. Pluralismo jurídico social

“Se refiere a la coexistencia de dos o más sistemas de derecho en su sentido social lo cual no ha sido reconocido en el derecho oficial (salvo la posibilidad que los jueces tomen en cuenta sentimientos, opiniones, etcétera), lo cual constituye una situación de hecho existente en muchos países”. (Hoekema, A. 1998: 269).

5.2. Pluralismo jurídico formal

Cuando hay reconocimiento por el Estado de la existencia de varios sistemas jurídicos, se entra en el ámbito del pluralismo jurídico formal, el que a su vez de acuerdo con el autor mencionado, se expresa en dos formas:

Otra clasificación importante de considerar, es la planteada por Raúl Borello en la Ponencia sobre Pluralismo jurídico del XV Jornadas de Filosofía Jurídica y Social de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho que al realizar una distinción entre los argumentos del pluralismo en Europa y Latinoamérica, señala que se produce la siguiente paradoja: “ Mientras que en los países Europeos el pluralismo aparece como un modo de resistencia a la omnipotencia estatal; en Latinoamérica la ecuación es inversa, pues el desarrollo de una normatividad paralela, surge ante la ineficacia de la actividad estatal para contener a vastos sectores sociales...” (Borello, R.:13). En este último contexto surge la diferencia entre:

5.3. Pluralismo sociológico

Estaría dado como reacción a la ausencia de legalidad estatal, es decir, en las barriadas de las grandes ciudades latinoamericanas, se desarrolla una forma difusa e inestable de estrategia de supervivencia en el campo jurídico, como forma de enfrentar la falta de acceso a los beneficios del sistema jurídico estatal, el que resulta ineficiente para contener a todos los grupos sociales. Este sería por ejemplo el caso de Pasargada, favela brasileña documentado por los estudios de Buenaventura de Sousa Santos.

En suma, esta vertiente del pluralismo jurídico se produciría por la creación de un derecho no estatal que solucione rápida y eficazmente los conflictos al interior de estos espacios sociales marginales, restableciendo la armonía entre sus destinatarios, de manera que si el Derecho estatal no llega debido a las resistencias culturales de éstos últimos, o bien, en razón de la debilidad instrumental o simbólica de la norma estatal, también se generan reglas de Derecho que orientan y califican la conducta humana, constituyéndose en un signo revelador de la bancarrota del monismo jurídico y político.

5.4. Pluralismo antropológico

“Este no tiene nada que ver con la ineficacia estatal, sino por la reacción ante patrones culturales diferentes, que reconocen antecedentes en las relaciones coloniales y ancestrales, en contraposición a la pretensión imperialista del estado moderno... Tiene una fuerza explicativa más contundente que el anterior, al sustentarse en la incapacidad del derecho “civilizado” de comprender lo diferente...” (Borello, R.:14), es decir, las pautas culturales distintas imperantes en los pueblos originarios, que consagran una dimensión valorativa de su justicia que no siempre materializa los mismos valores que la sociedad estatal. Así por ejemplo, el principio de la reciprocidad, entre otros.

Teniendo en cuenta los dos tipos de pluralismo jurídico formal, Hoekema opina que “... pueden complementarse, en el caso de que, a parte de la plena autonomía del derecho propio de los indígenas (o de varios sistemas distintos indígenas) en la aplicación de leyes y reglamentos nacionales, se tome en consideración la cosmovisión y/o cultura específica. El aspecto pluricultural debe reflejarse en todas las leyes y procedimientos... Se trata de que las reglas de derecho formal nacional, en una situación de pluralismo jurídico formal, tienen la vocación de asegurar el valor legal y definitivo (caso juzgado) a soluciones y decisiones producidas y tomadas según las normas y procedimientos propios de los sistemas de derecho y autoridades indígena”. Hoekema, A. 1998:270-271).

No obstante lo ya expuesto en este trabajo, es un hecho que en el estado de Chile coexistan distintas naciones en el mismo espacio territorial que arbitrariamente constituye el espacio geopolítico del estado, pero no pertenecen a una misma sociedad nacional, por lo que cada una de estas naciones tiene derecho a desarrollar su propio sistema de instituciones autónomas, entre otros, su derecho propio, como parte diferente e igual del orden político-legal del país. Esta premisa no es pacífica en el caso mapuche, teniendo en cuenta que en el ámbito territorial, si bien viven un número considerable de miembros de este pueblo, también viven no indígenas para quienes resultaría difícil reconocer el otro derecho y la otra autoridad. Otra dificultad estaría establecida en el ámbito de la competencia del derecho indígena, puesto que se plantearía el problema de si este derecho propio tiene vigencia, solamente, cuando se trata de dos personas miembros de un mismo pueblo, mientras que para conflictos mixtos, entraría en vigor el sistema nacional, o bien un sistema de reglas especiales. Estas interrogantes a juicio de Hoeckema, llevaría a plantear dos posibilidades:

Se necesitan plasmar reglas y procedimientos, coordinando los dos o más sistemas de justicia (no olvidemos el carácter pluricultural de los distintos estados latinoamericanos).

Considerando el cuadro anterior, se necesitaría un sistema de tutela jurídica superior y decisivo, por medio del cual las decisiones locales (indígenas) puedan ser sometidas a prueba, en lo referente a su compatibilidad con las normas de rango superior estatal, posición seguida por la mayoría de los países que aceptan algún grado de pluralismo legal. Por ejemplo, en el caso Colombiano, cada individuo puede recurrir a instancias especiales, buscando protección contra decisiones de las autoridades locales, que presuntamente violan sus derechos humanos consagrados en la Constitución Colombiana.

Teniendo en cuenta el comentario anterior, debemos dejar claramente establecido que la forma y el fondo de la aplicación de justicia indígena y estatal, son radicalmente distintas, tanto en los procedimientos como en las formas de sancionar, por lo que no sólo requiere un cambio institucional, sino de trabajos educativos continuos en los recursos humanos empleado en el área judicial (abogados, fiscales, jueces, etcétera), quienes por regla general, manifiestan una tremenda ignorancia que se refleja en la desvalorización y desprecio de los procedimientos culturales diferentes, así como de las reglas de justicia penal indígena, amén del desconocimiento absoluto de las culturas indígenas. Por lo tanto, el sistema de tutela mencionado en algunos países (México, Ecuador y otros) se presta para abusos graves e incluso represión indirecta, del espacio libre de una jurisdicción indígena, producto de los límites establecidos a las autoridades locales en tal o cual materia, respecto de que sus facultades no contravengan “las leyes de la nación”, o “las leyes de la República”, o “ la Constitución”, o los “Convenios de Derechos Humanos”.

Desde la perspectiva de la posibilidad de aplicación del derecho propio, el pluralismo jurídico ha sido cuestionado toda vez que“... parte de la necesidad de una interpretación pluricultural de las leyes, es decir, del reconocimiento de diferentes funciones, contextos y fines sociales de las distintas normas jurídicas”. (Walsh, C. http://geocities.com). En este sentido, refleja una aplicación mecanicista de la pluriculturalidad[6] oficial, que solamente esta basado en el reconocimiento e inclusión del derecho propio indígena en la estructura legal, sin hacer mayor transformación de ella en término de estructura legal general. El propósito es dar atención y cabida a la particularidad étnica, no a repensar la totalidad. En este contexto, la legalización bien puede ser un dispositivo en la tecnología del poder, dominación y domesticación. Por eso, “... no hay nada inherentemente progresista o emancipador en el pluralismo legal.” (De Sousa, B. 1998). Sugerir que el problema de la interculturalidad es “... simplemente un problema del tratamiento de los indígenas y no un problema histórico y estructural de toda la sociedad, se puede caer en fundamentalismos y etnicismos, que muchas veces sirven para promover la parcelación, separación y nuevamente en la exclusión”. (Walsh, C. http://geocities.com).

6. Un caso del derecho comparado

Muchos Estados latinoamericanos reconocen hoy en día en sus respectivas Constituciones, la existencia de diversos pueblos originarios al interior de sus fronteras, lo que se ha venido denominando por la doctrina el pluralismo étnico y cultural. En este sentido, se está reconociendo una realidad sociológica, como es, la preexistencia de los pueblos indígenas. Este reconocimiento en el ámbito del derecho dio origen al pluralismo jurídico, bandera de lucha contra el poder hegemónico estatal respecto de la forma de resolución de conflictos. Sin embargo, la coexistencia entre estas distintas formas de aplicar justicia, no ha sido pacífica y normalmente cuando ambos derechos (el estatal y el indígena) entran en conflictos, los tribunales superiores de los respectivos países, amparados en los límites a la jurisdicción indígena ya mencionados, terminan imponiendo su razonamiento jurídico, su manera de administrar justicia y sus penas.

Debido a lo anteriormente expuesto es que resulta de vital importancia, el fallo otorgado por una Corte Constitucional Colombiana donde se establece, el recto principio de respeto por el derecho indígena, en el siguiente caso: Sentencia T-349, 8 de agosto 1996 (en Hoekema, A. 1998: 280-283). Un ex dirigente indígena en estado de ebriedad mató a un comunero. Fue capturado por los auxiliares locales del cabildo local. Se le encerró en el calabozo de la localidad. Se escapó una semana después y se entregó a la Fiscalía Colombiana Oficial. La fiscalía inició una investigación y mientras tanto el Cabildo Mayor Único de Risaralta, le comunicó que este había sido condenado a 8 años de cárcel. Un mes después la asamblea general de la comunidad le resolvió aumentar la condena a 20 años de cárcel. Supuestamente se trató de una persona que durante su cargo de dirigente (sindicado) se comportó muy mal; hubo más acusaciones... El defensor de oficio sugirió interponer tutela que efectivamente fue interpuesta por intervención del acusado mismo.

El fallo de la Corte Constitucional Colombiana señala que es la comunidad la que juzga el o los comportamientos de uno de sus miembros (distinto sería el caso si hubieran involucrados miembros de otras comunidades indígenas o de la sociedad blanca, que en opinión del autor se necesitarían otros principios limitadores). Respecto al obrar de la Corte, señala que esta aborda ampliamente el principio constitucional de protección a la diversidad cultural, consagrados en la Constitución colombiana y que para determinar el contenido de este principio, se tubo que tomar en consideración los elementos sociales que conforman una cultura. Luego de tratar dos condiciones –una subjetiva (la auto identificación), y una objetiva (la lengua, las instituciones políticas y jurídicas)- se deduce como regla general del interprete, la “maximización de la autonomía de las comunidades indígenas”, y por lo tanto, la minimización de las restricciones a las indispensables para salvaguardar los intereses de superior jerarquía. De esta forma se evita la practica nefasta, de evaluar una decisión local directamente a la luz de una lista de derechos humanos y otros principios básicos del orden legal nacional. Entre esta lista y la evaluación de la decisión local, según la Corte, se interpone el peso del principio de la maximización de la autonomía indígena.

Un segundo punto de importancia del fallo, es el método de buscar principios a través de los cuales se pueda determinar los limites que le impone la Constitución al ejercicio de facultades jurisdiccionales por autoridades indígenas, juzgando la conducta de uno de sus miembros. Hay que determinar estos principios antes de poder comprobar, en este caso, si fueron sobrepasados esos límites. El método es escrutar en la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos adoptados por el Estados de Colombia. De este escrutinio, la Corte dedujo tres principios intangibles: el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y de la tortura. Sin embargo, la Corte a parte de estos derechos humanos “Clásicos”, reconstruyó otros principios limitativos de la Constitución (reconociendo la autonomía indígena de dictar justicia) como: la legalidad en el procedimiento, la legalidad de los delitos y las penas. Aceptados estos principios se deducen otros más concretos, como el principio del debido proceso y del derecho a defensa, que a juicio de la Corte, se debe realizar una interpretación amplia, ya que de exigirse la vigencia de normas e instituciones rigurosamente equivalente a las nuestras, se seguiría una completa distorsión de lo que propuso el constituyente, al erigir el pluralismo como un principio básico en la Constitución.
Siguiendo el razonamiento anterior, la Corte no concedió tutela por violación del derecho a un debido proceso, a una defensa, etcétera. Pero, según la Corte, el principio de la legalidad conduce también a la exigencia de que las actuaciones de las autoridades sean previsibles. El acusado tiene que tener un mínimo de certeza respecto de la actuación de la autoridad. Lo previsible para el actor, según la Corte, después de citar estudios antropológicos sobre el ordenamiento jurídico de la comunidad, es que se impusiera una sanción de alrededor de tres años de trabajo forzado y cepo a cumplir dentro de la comunidad, así era la practica. La otra opción conocida por todos, era la remisión del caso a la justicia ordinaria.

Finalmente otra cuestión de importancia, es determinar el tribunal o corte que tiene por función dirimir los conflictos de competencia entre dos o más sistemas de derecho que no simplemente tienen una relación de subordinación, pero que se equivalen en validez. Dejar la tarea en manos de los juzgados ordinarios no es buena solución debido a que estos jueces no suelen interesarse en sistemas de derecho que desconocen. Entonces, sería mejor instituir un juzgado especial. La Corte Constitucional de Colombia a avanzado en esta idea, pero requiere de una estructura legal pluralista igualitaria, donde también deban incluirse expertos indígenas (en la Corte) para dar confianza a las comunidades indígenas.

7. Consideraciones finales

En el marco del pluralismo jurídico o legal se ha discutido bastante desde el mundo occidental sobre la definición de derecho y el o los requisitos que debe o deben contener, para considerar a un sistema de normas o prácticas como derecho propio indígena. Esta discusión, con raíces en el viejo colonialismo hispano, ha sido considerada posteriormente por la antropología social, la etnología, la sociología jurídica, y más recientemente por varias corrientes de corte jurídico en Latinoamérica. Desde este marco, el término más adecuado para hablar del Derecho con capacidad jurisdiccional, y por ende, con facultades para regular la convivencia social, resolver los conflictos que se susciten en su seno, de modo de organizar el orden interno de acuerdo con sus reglas, dotarse de sus propias autoridades y cambiar las normas que los rigen, teniendo en consideración sus valores y principios culturales, es el Derecho Propio Indígena. En todo caso, el hecho de que la historia colonial, las guerras y los mecanismos económico-políticos de marginación del mundo indígena, hayan reducido la vigencia de su derecho propio a espacios limitados, no significa que tengan una capacidad limitada por la que sólo puedan resolver casos menores y de determinadas materias, ya que las culturas originarias no distinguían competencias en estos ámbitos, pues existen otros sistemas de valoración respecto de los casos.

En este sentido, el carácter de las normas y cómo se garantice su cumplimiento depende de cada cultura y de cada sociedad. No necesariamente se requiere que en todos los pueblos originarios exista un cuerpo especializado para garantizar el cumplimiento de las normas o sancionar su transgresión, o que dichas normas sean completamente diferentes a las de la moral o la religión, pues los sistemas culturales de los pueblos originarios son complejos, donde el derecho propio como un producto más de la cultura que se encuentra directamente conectado con la espiritualidad y cosmovisión, y no por esta circunstancia se puede decir que tales pueblos carecen de derecho propio o sistema jurídico. La mayoría de las veces éstas normas son garantizadas por el acuerdo, creencias o controles difusos, transmitidas mediante mitos, sin que existan policías o tribunales especializados para velar por su cumplimiento. Igualmente, tampoco cabe exigir que las normas jurídicas estén especializadas y separadas de otras esferas de la vida social. En algunos pueblos se pueden garantizar normas necesarias para la vida económica, mediante un tabú religioso, y pueden existir mecanismos de resolución de conflictos asociados a conocimiento expresados en ritos religiosos, mágicos, en tanto se obliga a las partes a arreglar sus conflictos internos para poder efectuar el ritual ancestral de equilibrio espiritual.

Siguiendo el sentido del párrafo anterior, la discusión en el mundo occidental no ha sido pacífica ya que desde una concepción inglesa de derecho (“law”) entendido como normas creadas por decisiones judiciales, Radcliffe-Brown han defendido la idea de que sólo cabe hablar de derecho cuando hay tribunales; incluso Evans Pritcher llegó a decir que los Nuer eran un pueblo sin derecho por carecer precisamente de tribunales –cuerpo especializado que garantiza el cumplimiento de las normas legales-. Por el contrario, Malinowsky decía que el cumplimiento de las normas puede garantizarse por todo tipo de controles, incluyendo creencias y sanciones no necesariamente coactivas o infligidas por un cuerpo especializado. De la misma opinión es Gluckman, que al estudiar los sistemas africanos, señaló que las normas se pueden garantizar inclusive por la apelación a las llamadas brujerías, ya que mediante dichos procedimientos se puede resolver conflictos. Algunos han criticado estas posiciones, señalando que si todo es derecho, nada es derecho. Ante ello, se ha respondido que lo importante es que se trate de normas que efectivamente regulen la vida social y permitan resolver conflictos de acuerdo a pautas culturales propias.

La superación de la concepción monista que incluye por un lado las distintas categorizaciones jurídicas para referirse al Derecho Propio Indígena, y por el otro, los modelos integracionistas mencionados, se han traducido finalmente en el contexto latinoamericano, en la aprobación y luego creación de nuevos cuerpos normativos, como el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la O.I.T. y en las Reformas Constitucionales, que para referirse a éste derecho utilizan el término “derecho consuetudinario” (Perú) o “costumbres” (Ecuador, Bolivia, etcétera) desde un marco de respeto a la diversidad cultural. Ello ha obligado a los cientistas sociales a reconceptualizar dicho término, para poder aprovechar las ventajas de su uso jurídico: a) de una parte, se ha quitado de la definición la idea de que describe sistemas o prácticas inmutables a lo largo del tiempo, reconociéndose su carácter cambiante, b) de otra, se le ha despojado de la connotación de que los sistemas que califica son atrasados, tradicionales, no modernos o incluso inferiores y, c) finalmente, se deja de convalidar la subordinación política a la que se ha sometido históricamente a los sistemas no-estatales, pues no tiene porqué ser una condición permanente o para el futuro. Con esta reconceptualización es que cabe utilizar tal categoría y reinterpretar jurídicamente las normas nacionales e internacionales que emplean dichos términos.

Respecto e los dos últimos puntos María Teresa Sierra nos señala: “... que el tema de los derechos humanos es uno de los puntos que mayor controversia ha generado en el reconocimiento del derecho indígena, lo que se debe en gran medida a la concepción racista con la que se juzgan a las instituciones y prácticas del derecho indígena. Suele ser común que hechos excepcionales se consideren como pruebas para descalificar al derecho indígena como primitivo o salvaje. Por los mismo, hay una tendencia a considerar que las prácticas de este derecho, casi por definición violan los derechos humanos, como si en la práctica del derecho estatal, esto no sucediera (Gómez 1997)”. (Sierra, M. 1998: 28).

Las reformas constitucionales en los países latinoamericanos a excepción de Chile, responsabilizan a los distintos Estados en impulsar y promover la interculturalidad y otorgar una serie de derechos colectivos a las nacionalidades y pueblos indígenas, abriendo las posibilidades de un gran desafío, cuyo objetivo es construir un nuevo proyecto intercultural y democrático, que se enfoque en transformar las relaciones, estructuras e instituciones de la sociedad en su conjunto. A decir de Walsh: “Si la interculturalidad se funda en la necesidad de construir relaciones entre grupos, como también entre prácticas, lógicas y conocimientos distintos, con el afán de confrontar y transformar las relaciones del poder; la multi o pluriculturalidad, simplemente parte de la pluralidad étnico-cultural de la sociedad y del derecho a la diferencia... Así, desde el movimiento indígena, lo pluricultural implica el fortalecimiento de lo propio al frente de las otras culturas... Sin embargo, el pluriculturalismo pasa de la esfera de lucha de las culturas excluidas a convertirse en política del Estado, tanto en Ecuador como en otros países de la región, por lo que en este paso, no solo pierde algo de su sentido reivindicativo, sino que se involucran una serie de intereses distintos. Por eso, varios autores advierten que detrás de las nuevas políticas latinoamericanas del reconocimiento e inclusión, juega una nueva lógica cultural el capitalismo global, una lógica que intenta controlar y armonizar la oposición con la pretensión de eventualmente integrar a los pueblos indígenas y negros dentro del mercado. El hecho de que los reconocimientos constitucionales no existen aislados, sino que forman parte de un conjunto de políticas de tipo multiculturalista, tanto del Banco Mundial como de las empresas transnacionales, incluyendo el mismo OCP, da posible razón a esta advertencia”. (Walsh C. 2002).

Respecto de los Derechos Colectivos se señala que: “... son de la esencia en el reconocimiento de los pueblos originarios, entendidos estos, como “derechos históricos indispensables para la reproducción de sus culturas y del ejercicio de la autonomía. Se trata de derechos que no son reductibles a los individuos, y al mismo tiempo, se exige que se les reconozcan de manera colectiva, para asegurar el disfrute de los derechos individuales; es decir, el sujeto de derecho son los pueblos y a través de ellos los individuos. El derecho a la lengua, a la cultura, a la religión, a la forma de resolver sus conflictos, a la organización social, no puede ser garantizado sino se establece el espacio colectivo para su uso y reproducción...” (Sierra, M. 1998:28).

En el contexto del tema en desarrollo, el derecho propio indígena debiera ser una de las demandas centrales de las organizaciones indígenas como sistema jurídico vigente y diverso al estatal. Al respecto Teresa Sierra Agrega: “Se sabe que el derecho como la lengua son elementos centrales de la identidad étnica de un grupo: un pueblo que ha perdido su derecho, a perdido parte importante de su identidad. Se entiende entonces el peso simbólico que adquiere la defensa del derecho propio indígena, cuando esta en juego no sólo la disputa por los derechos colectivos, sino el reconocimiento mismo de los pueblos indígenas. Al hablar de derecho, involucra no sólo el tema de la justicia (resolución de conflictos) sino también el de los valores, principios, normas, y las formas propias de regular la vida social.

En la última década, varios países latinoamericanos, como Colombia (1991), Perú (1993), Bolivia (1994), Ecuador (1998), y otros, han reconocido constitucionalmente el carácter pluricultural de la Nación y el Estado. Por lo tanto, también han reconocido la existencia y derechos de los pueblos y comunidades indígenas como producto de sus culturas, oficializando sus idiomas, y promoviendo el respeto y desarrollo de éstas, sus formas de organización social, sus costumbres, trajes, religión, etcétera. Igualmente, han reconocido el derecho propio indígena o consuetudinario en otros países, con la finalidad de iniciar procesos de coordinación o compatibilización entre ambos sistemas, desde una perspectiva de diálogo democrático y no de represión como ha sido la regla hasta estas últimas décadas. En consecuencia, las experiencias que en esta materia se han dado en el derecho comparado deben servir de referente respecto del camino a seguir en Chile para obtener del estado el reconocimiento constitucional y legal, que es el primer paso para una articulación democrática de los distintos derechos propios indígenas que coexisten en un mismo espacio geopolítico.

IV. Propuestas conceptuales y políticas de autonomía en la academia y en el movimiento mapuche contemporáneo

Todos los Pueblos Indígenas de América Latina, cuenten o no con el reconocimiento constitucional, reivindican algún grado o tipo de autonomía, que se hace más patente y notorio a partir de la década de los ochenta. Sin embargo, existe mucha confusión sobre el tema y las expresiones utilizadas, dentro de las cuales podemos nombrar: Autodeterminación, Autonomía, Autogobierno y Autogestión, siendo esta última la expresión más digerible para los Estados Nacionales. En el presente trabajo se desarrollarán estos conceptos en la doctrina e instrumentos internacionales a objeto de tener una cabal comprensión de sus alcances, y dar cuenta además de los problemas y cuestionamientos a que han sido y continúan siendo sometidos.

Otro tema de no menor importancia es la sucinta relación de los principales opciones autonómicas que nos presenta el derecho comparado y los proyectos autonómicos presentados por organizaciones e instituciones del pueblo-nación mapuche, sus beneficios y críticas a fin de ir aprendiendo de ellos y tenerlos en cuenta respecto de futuras propuestas autonómicas, las cuales deben considerar como base para impulsar éstas propuestas, el reconocimiento de la diversidad cultural por parte del estado chileno en la Carta Fundamental.

Para impulsar la vigencia territorial –en un contexto mayor al lof- del derecho mapuche, es fundamental que el estado chileno reconozca el derecho a la libre determinación, que para algunos autores debiera ser considerado un derecho humano esencial, porque a través de este derecho-principio, se pueden ejercer los demás derechos de carácter colectivo hoy día tan discutido por los estados, y hacer realidad la autonomía de los pueblos indígenas. Ello requiere sin embargo, una profunda reestructuración del estado-nación y transformarlo en un estado pluri o multicultural. Sólo aquí tendrá cabida el Pluralismo Jurídico donde este derecho mapuche pase de ser ilegal, oculto y clandestino (a los ojos del estado) a ser ejercido sin ser criminalizado.

2. El concepto de autodeterminación y su evolución histórica

Desde el punto de vista histórico a la autodeterminación se le vincula estrechamente con los conceptos de soberanía e independencia, que son elementos importantes en la formación de los estados nacionales europeos del siglo XIX. Es en este período: “... cuando el nacionalismo se vincula con el pensamiento democrático liberal: éste aporta el principio de la soberanía popular o el derecho de un pueblo a decidir la forma de gobierno que desee, y el nacionalismo proporciona el requisito de que sea el conjunto de las personas que constituye una nación el que decida colectivamente el derecho a autogobernarse. Con esta articulación el nacionalismo adquiere un carácter político; la libertad política se asocia a la libertad nacional, y la autodeterminación con la voluntad y el deseo de una nacionalidad de hacerse de su propio estado. Fundándose en esta idea se desarrolla el “principio de las nacionalidades”, que en términos generales significa el derecho de cada nación a tener su propio estado independiente. A este principio apelaron los movimientos nacionales (particularmente aquellas naciones divididas en diferentes Estados) italiano, polaco, griego, belga, irlandés, después de 1830, en las épocas de las revoluciones democrático burguesas”. (Sánchez, C. 2000:647). En relación al principio de las nacionalidades, Renner señala: “... que no debería ser el de la identificación de una nación con un Estado, sino la forma de organización interna de los estados multinacionales.” (Rouland, N; Peirre-Caps, S; Poumarede, J. 1999: 370).

Sin embargo, el derecho de los pueblos a disponer por sí mismo de su futuro, tiene un antecedente histórico anterior, que se manifiesta en la Declaración de Independencia de Estados Unidos (1776) y en la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre (1792) de la siguiente manera: Ya Voltaire señalaba que la esencia del hombre reside en la razón acompañada de la libertad, la cual debe estar garantizada en el plano político, siendo esta una expresión del derecho natural; sobre este derecho, los norteamericanos (en 1776) fundamentaron el derecho de los pueblos a la secesión, de la siguiente manera: “Cuando en el curso de los acontecimientos humanos se hace necesario que un pueblo disuelva los lazos políticos que lo han vinculado con otro, y que asuma entre las potencias de la tierra el lugar aparte e igual al que las leyes de la naturaleza le dan derecho, el respeto debido a las opiniones de la humanidad exige que declare las causas que lo instaron a la separación”. (Rouland, N; Peirre-Caps, S; Poumarede, J. 1999: 369-370). Esta idea fue precisada en Francia en 1792, cuando la Convención decide: “otorgar fraternidad y auxilio a todos los pueblos que quieran recobrar su libertad”, dando comienzo al principio de las nacionalidades.

Siguiendo la tesis de Consuelo Sánchez, éste principio a finales del siglo XIX, fue sustituido por el derecho a la autodeterminación, “... que significa el derecho de cada nación a formar en su territorio un Estado aparte, independiente y soberano. Los alcances de este derecho eran los mismos que los del principio de las nacionalidades; la diferencia radicaba en el énfasis puesto en la definición de la nación, como sujeto de derecho, y en los fundamentos en que basaron los movimientos nacionales, sus reclamos. Aunque en ambos principios el componente étnico de la nación es fundamental, los movimientos que apelan al principio de las nacionalidades enfatizaron los fundamentos democráticos liberales, la voluntad de una nación de tener su propio estado; mientras que los movimientos que reclamaban el derecho a la autodeterminación, hicieron hincapié en los rasgos étnicos de la nación y su realización en un estado nacional propio. Esta última fue la característica de los movimientos nacionales que surgieron a fines del siglo XIX y principios del siglo XX, en los antiguos imperios multinacionales de Turquía, Rusia, entre otros”. (Sánchez, C. 2000: 647).

En este contexto podemos decir que: “ El Derecho a la autodeterminación todavía no se ha aplicado formalmente a otros pueblos que no sean aquellos que viven en condiciones de dominación colonial o extranjera por un poder de ultramar... A mediados del Siglo XX, la mayoría de estas colonias se han transformado en territorios independientes... Lamentablemente, estas antiguas posesiones coloniales lograron su independencia sobre la base de la geografía de sus fronteras coloniales, más que por la característica de sus poblaciones, incorporando por ello a un gran número de pueblos diferentes en los nuevos estados. Esto sigue siendo una fuente de conflicto y violencia en todo el mundo, que se traduce en la forma de conflictos del estado y grupos interétnicos, movimientos separatistas y la represión de minorías y pueblos indígenas por parte de los estados” (Mackay, F. 1999: 58-59).

De acuerdo a lo expresado, se podría sostener que “... se justificaría el derecho a la autodeterminación con el derecho a la secesión. Pero lo cierto, es que este último desaparece una vez constituido el Estado-nación, muralla alzada por éste contra el peligro de la disociación: A decir de Pierre-Caps, S... el derecho de los pueblos, proceso obligado de acceso a la sociedad nacional estatal, se desvanece con la aparición del Estado-nación..., desaparece una vez que el pueblo se transforma en estado...” (Rouland, N; Peirre-Caps, S; Poumarede, J. 1999: 369). Luego, la única interpretación válida para los pueblos originarios, es que la secesión es una formula autónoma extrema dentro de otras opciones, y que en el caso mapuche nunca se ha planteado siquiera como una posibilidad.

3. El desarrollo del derecho a la autodeterminación

En el ámbito internacional el derecho a la autodeterminación se fue desarrollando paulatinamente en numerosos Instrumentos Internacionales, siendo el más importante el borrador de la ONU por los alcances y enfoque respecto de los pueblos indígenas. Sin embargo, para llegar a este punto se necesito de toda una evolución en el tiempo en el derecho internacional en términos de participación (estados, pueblos indígenas, organismos no gubernamentales), información, desarrollo de los derechos humanos y ambientales, y el hecho de la globalización y democratización de los estados a nivel internacional. Iniciamos este recuento con los siguientes instrumentos:

La Carta de las Naciones Unidas de 1945, en su artículo segundo establece que uno de los objetivos de esta entidad es “fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos”. La libre determinación también se menciona en el artículo 55 que establece la promoción y respeto por los derechos humanos; quedando claro que la Carta propone este concepto más como principio que como un derecho.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, que en 1948 establece en su artículo primero: “Todos los pueblos tienen derecho a la autodeterminación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural”. Este artículo es importante en relación a la siguiente interpretación que realiza Consuelo Sánchez, el cual es coherente con la visión indígena de este derecho, en el sentido de que: “... a) no se refiere a las naciones como las beneficiarias exclusivas de la autodeterminación, sino que establece que todos los pueblos en general son sujetos del derecho a la autodeterminación; b) no dispone una relación única y lineal entre autodeterminación y constitución de un estado nacional independiente y soberano, sino que establece el derecho a la autodeterminación como un principio general, dejando abierta las opciones políticas que los pueblos escojan.” (Sánchez, C. 2000:648). Sin embargo, la falta de una definición de qué o quiénes son los pueblos, tiende a limitar la aplicación del derecho a la autodeterminación”.

En este sentido la discusión sobre el concepto pueblo se plantea de la siguiente manera: “La palabra people, empleada en su forma singular designa un hecho (la reunión de un cierto número de individuos. La expresión peoples, empleada en plural, encuentra un equivalente en la palabra people (pueblo). Se adivina que los estados que más desconfían de los pueblos indígenas prefieran people a peoples... Esta variable semántica tiene un significado más político que jurídico, ya que el empleo o no de una palabra, no basta para crear o denegar derechos, solamente tiene un valor indicativo. El problema es que en estos momentos no existe en el derecho internacional una definición de la palabra pueblo, por más que los instrumentos internacionales citen a menudo los derechos de los pueblos.” (Rouland, N; Peirre-Caps, S; Poumarede, J. 1999:362-363). No obstante lo anterior, es un hecho notorio que los pueblos indígenas comparten una cultura, religión, forma de vida, valores, derecho, historia, lengua y cosmovisión bien definidas y relacionadas con su territorio, manifestado la voluntad de permanecer distintos a pesar de siglos de dominación y subordinación en todos los aspectos mencionados. Las palabras de la Profesora Daes (Presidenta del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones indignas) son decidoras en este sentido: “Los grupos indígenas son incuestionablemente “pueblos” en todo el significado político, social, cultural y etnológico del término y no es lógico ni científico tratar a un pueblo como a sus vecinos, quienes obviamente tienen lengua, historia y cultura diferente... Las Naciones Unidas no pueden pretender, por mantener una conveniente ficción legal, que tales diferencias no existan...” (Mackay, F. 1999: 60).

La Declaración sobre Concesión de la Independencia a los Países Coloniales, aprobada por la Asamblea general en 1960, se refiere a la libre determinación en términos de un derecho, específicamente en su artículo 2 que establece la formula clásica del derecho a la libre determinación: “Todos los pueblos tienen el derecho a la libre determinación; en virtud de este derecho, determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”.

En relación al párrafo anterior Mackay argumenta lo siguiente: “...este mismo lenguaje se incorporó más tarde en el primer artículo que es común a los dos tratados de derechos humanos multilaterales más importante promulgados por las Naciones Unidas: El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PDESC, 1966) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos (PDCP, 1966). Ambos pactos obligan a los estados partes a “promover la realización del derecho a la libre determinación” y vinculan este derecho a lo que se ha denominado “soberanía permanente” sobre los recursos naturales y el derecho a la seguridad y al disfrute de los medios de subsistencia... La Resolución 1803 (que relaciona la soberanía permanente sobre los recursos naturales con la libre determinación) de la Asamblea General, define esencialmente el derecho de los pueblos para determinar libremente la manera de utilizar y disponer de sus riquezas y recursos naturales. Los otros pueblos y estados están obligados a observar y respetar estos derechos como parte del derecho internacional.” (Mackay, F. 1999: 56-57).

En suma, estos instrumentos establecieron el derecho a la autodeterminación como parte del derecho internacional y en este sentido los estudios e informes de Naciones Unidas lo definen como: “Un derecho humano fundamental, cuyo disfrute es un requisito esencial para el disfrute de cualquier otro de los derechos humanos y libertades fundamentales”. (Mackay, F. 1999: 58). Además, es un hecho aceptado que el derecho a la libre determinación es una norma consuetudinaria del derecho internacional, e incluso algunos sostienen que es una norma imperativa del derecho internacional o jus cogens, y por ello, no derogable”. Por su parte, la doctrina esta conteste en que el derecho a la Autodeterminación: “... supone aceptar la capacidad de un pueblo para generar sus propias normas de control, regulación y represión social, dentro de un espacio determinado y delimitado, respecto de los sujetos que se sienten parte de él y a quienes el grupo les otorga membresía.” (Barrientos, I. 1999-2000:34).

Por otra parte la profesora Consuelo Sánchez señala: “... que los estados han pretendido atribuir este derecho a las colonias, negando su aplicación a los grupos nacionales o étnicos que se encuentran dentro de sus fronteras. Sin embargo, la idea de la autodeterminación –como derecho no sólo de los pueblos sometidos por potencias extranjeras, sino también de los pueblos inserto en estados independientes– se ha extendido en los movimientos étnicos nacionales. Los pueblos indígenas... han venido insistiendo en que también son pueblos (con su propia cultura, lengua, historia, tradiciones, religión y pasado político) y, que como tales, tienen derecho a la autodeterminación. Aunque los pueblos indígenas... se consideren sujetos de derecho a la autodeterminación han optado por la autonomía sin romper la unidad nacional... Es así, como en la actualidad este derecho en el marco internacional puede interpretarse de la siguientes manera: puede ser sujeto de derecho a la autodeterminación cualquier conjunto de personas que se considere como pueblo; y, puesto que no se indica ninguna excepción a este término, la cualidad de pueblo puede extenderse a las naciones, nacionalidades, etnias, y pueblos indígenas, que así se estimen. Como tampoco se establece la forma concreta de ejercicio de este derecho, cada pueblo habrá de decidir libremente las condiciones políticas que mejor satisfaga sus aspiraciones históricas...” (Sánchez, C. 2000: 648-649). En este último sentido, la vía que mejor se condice con las reivindicaciones de los pueblos indígenas, es la autonomía dentro del estado-nación basado en el modelo plurinacional, pluricultural y pluriétnico.

Es importante para el trabajo considerar la discusión del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas de la ONU, que debate desde 1988 el Proyecto de Declaración Universal sobre los Derechos de los Pueblo Indígenas, con participación de las diversas organizaciones indígenas, organismos no gubernamentales y los representantes de los distintos gobiernos. El punto más discutido por parte de los estados, y a la vez, el más importante para las organizaciones indígenas, es la inclusión en la declaración de la condición de pueblo de los indígenas y el reconocimiento que se confiere a todos los pueblos en el derecho internacional: el derecho a la autodeterminación, lo que incluye el reconocimiento de un número de opciones, dentro de las cuales está el derecho a la autonomía que se traduce desde el punto de vista de la justicia en el ejercicio del derecho propio, entre otras posibilidades.

Rodolfo Stavenhagen expresa: “... que la práctica de la ONU entorno al derecho a la libre determinación, es propia de los pueblos coloniales dominados por alguna potencia extranjera, y se ejerce una sola vez cuando acceden a la independencia política. Generalmente el sujeto del derecho a la autodeterminación es la población que habita una colonia, quien lo ejerce al decidir libremente sobre su futuro político a través de un referéndum, plebiscito o elecciones libres... En diversas resoluciones la ONU ha sido claro en señalar que este derecho no puede ser invocado contra los estados soberanos e independientes que se comportan conforme a las normas y principios de las Naciones Unidas, y no puede servir de pretexto para la secesión ni poner en peligro la integridad territorial de tales estados. También ha subrayado la ONU que las minorías (a la que se refiere el artículo 27 del PIDCP y la DM no son consideradas como “pueblos” y no tienen el derecho a la libre determinación. El término pueblo la ONU lo considera de la siguiente manera: Es un concepto político y legal referido al conjunto de pobladores de un territorio o de un Estado, independientemente de sus elementos étnicos y culturales.” (Stavenhagen, R. 1997:56-58).

El derecho a la autodeterminación esta establecido en el artículo 3 del Proyecto de Declaración Universal sobre los Derechos de los Pueblos indígenas, en los siguientes términos: “Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de este derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”. Como el proceso de redacción no ha terminado, “... existe la certidumbre, de que, cuando se emita, este artículo se conserve en forma actual, debido a que Brasil, la India y la mayoría de los estados asiáticos se oponen a él; Australia, Canadá y algunos estados de América Latina desean que quede excluida toda posibilidad de secesión ...” (Rouland, N; Peirre-Caps, S; Poumarede, J. 1999:336-337).

De esta manera, en la redacción de este artículo los estados sólo aceptaron la fórmula en que se asocia la autodeterminación con la autonomía interna, excluyendo la secesión, lo cual queda establecido en el artículo 31 de la siguiente forma: “ Los pueblos indígenas, como forma concreta de ejercer su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o el autogobierno en cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, en particular la cultura, la religión, la educación, la información, los medios de comunicación, la salud, la vivienda, el empleo, el bienestar social, las actividades económicas, la gestión de tierras y recursos, el medio ambiente y el acceso de personas que no sean miembros a su territorio, así como los medios de financiar estas funciones autónomas”. Para algunos autores cuando se lee ambos artículos concordados, podría entenderse que el derecho a la autodeterminación está limitado o restringido a la autonomía y autogobierno. Sin embargo, lo cierto es que estas son fórmulas para ejercer este derecho, pero no son los únicos como lo veremos a continuación en el desarrollo de este documento.

No obstante que el proyecto de Declaración de la ONU, está estructurado en torno al derecho a la libre determinación; el proyecto de Declaración de la OEA, está redactado más en la línea del Convenio Nº 169 de la O.I.T., “... el cual tiene como tema central el respeto por la existencia e identidad indígena, sin reconocer la libre determinación como vehículo para el logro de este fin. Sin embargo, sí reconoce el derecho a la autonomía y autogobierno, aunque a diferencia del Borrador de la ONU, no reconoce el derecho de participación política –en particular el requerimiento de que el consentimiento expresado libremente y con pleno conocimiento se obtenga antes de adoptar o aplicar medidas legislativas, administrativas u otras que pudieran afectar los derechos e intereses indígenas –hasta el nivel requerido para dar pleno y significativo efecto a dicho derecho. Esto tiene importancia debido a que los pueblos indígenas seguirán siendo afectados por las acciones de los estados, y en este juego de poder la balanza se inclinará inexorablemente hacia el estado. De tal manera que si no existe una relación basada en el respeto mutuo y la buena fe, se necesitarán garantías adicionales para los pueblo indígenas a fin de constatar los abuso de poder de parte del estado”. (Mackay, F. 1999:164). Queda claro que el borrador de la OEA al no incluir el derecho a la autodeterminación, provocará la decepción de muchos pueblos indígenas, provocando un menor interés por este instrumento, amén de la futura condena del mismo.

Finalmente, el derecho a la autodeterminación en palabras de Ignacio Barrientos: “...es utilizado dentro del Derecho Internacional como sinónimo de libre determinación, si bien no existe una definición explicita, lo que dificulta el saber en que consiste este derecho y quienes son sus titulares. Sin embargo, la Resolución[7] 2625 de Octubre de 1970, señala: “... que es aquel derecho que se reconoce a los pueblos para establecer, sin injerencia externa su condición política y de procurar su desarrollo económico, social y cultural”. (Barriento, I. 1999-2000:98).

Visto desde el mundo indígena, la esencia de este derecho es la posibilidad cierta de determinar libremente la naturaleza y alcance de la relación con el estado y con otros pueblos indígenas y no indígenas; derecho que se le ha negado, por entender que la libre determinación está dirigida a poner fin al colonialismo, y no a resolver los problemas que plantean las demandas de los pueblos indígenas al interior de las fronteras de un Estado.

El temor de los grupos económicos y castrenses de cada país (al que se le suman las resoluciones y cuerpos normativos de organismos internacionales) es que el otorgamiento de la libre determinación, pueda quebrantar o menoscabar total o parcialmente, la integridad nacional de los Estados soberanos, es decir, puedan producir la secesión (que es una forma de ejecución que puede asumir la autodeterminación, pero no es la única). No obstante lo anterior, la resolución Nº 2625 reconoce por una parte, la coexistencia de varios pueblos en un mismo Estado, y por la otra, no restringe expresamente que dicho derecho sólo pueda referirse a pueblos bajo dominio colonial, ya que nada dice respecto de los estados divididos por fronteras étnicas, puesto que la resolución sólo protege el derecho de los estados a su integridad territorial y a su unidad política.

Teniendo en cuenta el comentario anterior, respecto a la relación de este derecho y los pueblos indígenas, en el contexto que estos pueblos viven al interior de estados independientes y que no buscan la secesión; el problema radica en reconocer y adaptar, al mayor grado posible, los derechos de los pueblos indígenas dentro del marco legal, constitucional y político del estado, respetando a su vez los derechos del mismo, lo que implica examinar una gama de opciones autonómicas.

Para la profesora Daes la consecuencia de esta relación sería: “... que la libre determinación debería interpretarse como su derecho a negociar libremente su status y representación en el estado en que viven... y que los pueblos indígenas tengan la capacidad de unirse con los demás pueblos que edifican el estado en término justos y de mutuo entendimiento, luego de muchos años de aislamiento y exclusión. Esto no supone asimilación de los individuos indígenas como ciudadanos al igual que el resto, sino su reconocimiento e incorporación como pueblos distintos en la construcción del estado, en términos de mutuo acuerdo”. (Mackay, F. 1999: 64). Esto implica la existencia de un nuevo pacto o contrato social, dando nacimiento al estado multinacional y pluralista.

4. El concepto de autonomía y sus antecedentes históricos

El reclamo o demanda autonómica es común a todos los pueblos indígenas que viven en situación de subordinación, opresión étnica y dominio de otro pueblo, estado o nación, y en este contexto lo que se pretende con esta demanda reivindicativa, es salvaguardar la cultura, su identidad, sus manifestaciones de vida, su política, su religión, su derecho, es decir, su filosofía de vida o cosmovisión en el tiempo y en un espacio ancestralmente establecido (territorio).

La formula Estado-Nación se convirtió desde la revolución francesa hasta la actualidad, prácticamente en la única forma de organización política legitimada por los demás Estados con amplias atribuciones soberanas. “... Los Estados nacionales, siguiendo este modelo, se concibieron como entidades políticas de ciudadanos, con independencia de la composición étnica de la población. En teoría, por lo tanto, son entidades étnicamente homogéneas...” (Sánchez, C. 2000:649). La practica es totalmente contraria a esta idea, ya que la gran mayoría de dichos estados son culturalmente heterogéneos: “...están conformados, según el caso, por diversas naciones, pueblos, o culturas que mantienen sus identidades diferenciadas, aunque a menudo no se reconoce esta realidad. Muchos insisten en eliminar las diferencias étnicas e imponer la cultura de la nacionalidad dominante; otros han reconocido la naturaleza pluriétnica del país, pero no todos quieren admitir los derechos y los cambios en la estructura del Estado que tal reconocimiento supone. Sólo algunos Estados han aceptado asumir legal y políticamente los derechos que les asisten a las diversas colectividades étnicas y las transformaciones que ello implica. (Sánchez, C. 2000:650).

En este sentido, el punto de partida consiste en que un Estado (se requiere voluntad política) admita que es culturalmente diverso en cuanto a naciones (Plurinacional), pueblos (Pluriétnico) y culturas (Pluricultural) y que dicho reconocimiento se encuentre establecido en su Carta Magna, y posteriormente, en leyes específicas que la lleven a la práctica, donde queden establecido el ámbito territorial, la jurisdicción del mismo, las competencias en distintas materias que le corresponden a cada pueblo indígena y su relación con el Estado (respecto de los órganos políticos, administrativos, legislativos y judiciales de este ente público).

En el plano histórico el régimen de autonomía sobre bases étnicas es de larga data y en palabras de Consuelo Sánchez: “...Una de las primeras experiencias de estados multinacionales que adoptaron regímenes federales y autonómicos a favor de nacionalidades o grupos étnicos se encuentran en Suiza y los países socialistas de la Unión Soviética (1922), Yugoslavia (1946), y la Republica Popular China... A partir de la década de los 70, diversos países de Europa Occidental han admitido regímenes de autonomía en sus estructuras estatales para satisfacer los reclamos de nacionalidades y de regiones con identidades particulares. En Italia, la Constitución de 1947 instituyó la autonomía de cuatro regiones con estatuto especial (posteriormente se agregaron otras)... El Estado Español en la actualidad ha conformado diecisiete regiones autónomas, (incluida Madrid), cuando originalmente, la autonomía se pensó como una solución para las llamadas “nacionalidades históricas” (catalana, gallega y vasca)... En Canadá se adoptó el sistema federal (a partir de 1867) y en 1999, la constitución canadiense reconoció la autonomía de los Inuit (esquimales) en el nuevo territorio de Nunavut, como parte de la federación...y en América latina, entre los países que han dado respuesta a los reclamos de autonomía territorial de los pueblos indígenas, destacan Nicaragua, que en su Constitución de 1987 instituyó el régimen de autonomía en las regiones donde habitan los pueblos indígenas y comunidades étnicas de la Costa Atlántica, y Colombia que en la constitución de 1991 estableció la autonomía de los territorios indígenas.” (Sánchez, C. 2000:645).

La misma autora continua expresando que “... las experiencias en todo el mundo muestran que los movimientos separatistas suelen desarrollarse cuando los gobiernos insisten en privilegiar a uno de los componentes étnicos y hacer desaparecer a otros, y allí donde combaten toda expresión de las aspiraciones de autonomía. Esta postura acentúa y politiza las diferencias étnicas, obligando a las colectividades étnicas subordinadas hacia posiciones secesionistas, en la medida que se sienten amenazadas por la discriminación política y social. El punto critico es cuando los pueblos estiman que la autodeterminación es imposible dentro de un Estado en el que están insertos. En cambio, los países que reconocen oportunamente los reclamos de autogobierno de los grupos étnicos o nacionales, han logrado un nivel de unidad y estabilidad social aceptable, con grandes posibilidades de desarrollar un sentimiento común de solidaridad entre la población en general...” (Sánchez, C. 2000:646-647). En todo caso la aceptación o no de estas demandas autonómicas como expresión de la autodeterminación depende, del grado de democracia y sensibilidad social de los habitantes de cada uno de los estados, que en el caso chileno todavía está en construcción (democracia), puesto que es el único estado de América de Sur que no ha reconocido constitucionalmente a los pueblos-naciones indígenas.

De la lectura anterior se llega la conclusión que ningún pueblo indígena quiere la secesión, en el entendido que la autonomía no rompe la unidad nacional de los estados; entonces cabe preguntarse: ¿porqué los gobiernos la rechazan?. A decir de Sánchez, existen por lo menos tres razones: “a) la asociación unilateral del derecho a la autodeterminación con la independencia; b) el predominio del modelo Estado-Nación, que pretende una congruencia entre el Estado y los pueblos indígenas y, por lo tanto, rechaza toda posibilidad de identificación del Estado con estos pueblos que existen al interior de sus fronteras; y c) la tendencia centralista de los estados, que entra en conflicto con los cambios que promueven los autonomistas, esto es, el diseño de un sistema político descentralizado basado en la diversidad cultural. La descentralización de poderes del nivel central a las entidades autónomas es la condición básica para el real funcionamiento de los regímenes de autonomías”. (Sánchez, C. 2000:647).

Por otra parte, en palabras de la misma autora ya citada, el sentido de la reivindicación de autonomía de los pueblos indígenas es representativa de las siguientes situaciones: “... a) la legitimidad de las demandas de autonomía se basa precisamente en el principio general del derecho a la autodeterminación. Los indígenas se consideran como pueblo y reivindican la autonomía como la forma concreta de ejercer su derecho a la autodeterminación; b) la cualidad de pueblo se sustenta en la etnicidad, en el carácter histórico de las colectividades indígenas y en su posición actual dentro del estado nacional en el que están insertos; c) la autonomía significa la conformación de entes autónomos en el marco del estado nacional preexistente, y en consecuencia, la autonomía no implica independencia, soberanía y constitución de un estado nacional propio. El reconocimiento del derecho a la autonomía comprende el establecimiento de nuevas relaciones entre el estado nacional y los pueblos indígenas, fundado en un pacto autonómico que conduzca a la cancelación del estado homogeneizador, centralista y excluyente, y al mismo tiempo, la edificación de uno nuevo, descentralizado, democrático, incluyente y plural; y d) como consecuencia de los anterior, los principios o argumentos en los que se basa el reclamo de autonomía son la democracia, la libertad política, la justicia y la igualdad”. (Sánchez, C. 2000:649).

Para la Profesora Erica Daes la relación entre Estado-Nación y autodeterminación, lo presenta como: “... una figura de tres perspectivas, en primer lugar que autonomía y autogobierno son los medios preferidos para ejercer el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas, pero no son los únicos; en segundo lugar, que existe un límite y marco de esa libre determinación, ya que los pueblos indígenas deben ejercer ese derecho a través de los sistemas legales y políticos de los estados, y aquí la tercera perspectiva, ese “deben ejercer” obligatorio requiere que el Estado por su parte sea representativo y democrático. O sea, que el ejercicio obligatorio de ese derecho a través de los sistemas legales y políticos de los Estados ocurre a menos que estos sistemas sean tan exclusivos y antidemocráticos que ya no puedan verse como representativos de todo el pueblo.” (Mackay, F. 1999:5).

El contenido y alcance del derecho a la autonomía puede variar dadas las particulares circunstancias de cada caso. No obstante, se identifican algunos elementos comunes como los señalados por Hannum: “ ...lenguaje, educación; tierra y recursos naturales; y gobierno local representativo. En el caso de los pueblos indígenas, el grado de control ejercido debería ampliarse con respecto a la tierra y los recursos naturales, la forma y la función del gobierno local, y otros asuntos relacionados con la identidad cultural y la sobrevivencia, esto debería incluir jurisdicción territorial efectiva, el derecho a veto sobre los planes de desarrollo del estado que pudieran afectar de manera adversa las tierras y territorios indígenas, y el autocontrol sobre todos los aspectos del proceso de desarrollo”. (Mackay, F. 1999:66).

Un tema de no menor importancia y de amplio debate actual, es que precisamente el derecho a la autonomía debe ser ejercido y desarrollado al interior de la estructura política y jurídica del estado y en este contexto cabe preguntarse: ¿Cómo se hace efectivo este derecho a la autonomía también llamado por los cientistas sociales libre determinación interna?. Estos son conceptos similares para la gran mayoría de los autores; al respecto Magdalena Gómez sostiene: “... La vindicación de la autonomía o de “autodeterminación interna” se funda en la afirmación de ser originarios; es decir, de haber estado ahí antes de la emergencia de los Estados actuales. Incluye la demanda de territorio sobre el cual se pueden ejercer derechos colectivos y en el interior del cual se pueden desplegar y desarrollar sus propias formas de normatividad económica, social y política. Esto, en contraste con la conceptualización de la tierra como un simple recurso económico. El reconocimiento efectivo de la multietnicidad bien podría implicar una profunda reestructuración de los estados actualmente existente”. (Assies, W; Van Der Haar, G; Hoekema, Á.1999: 30-31).

¿Qué pasaría si el gobierno local indígena o un derecho indígena protegido por la autonomía entra en conflicto con los principios establecidos por el sistema legal y político del estado?. Mackay opina que: “... Está básicamente establecido que el Estado tendría el deber de adaptar el ejercicio del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas compartiendo el poder con ellos y haciendo una reforma legal, constitucional y democrática. Los pueblos indígenas tendrían el deber correspondiente de trabajar dentro del marco constitucional y democrático del estado, a través del establecimiento de “sociedades efectivas” basadas en la buena fe y respeto mutuo, con pleno respeto por los derechos de los individuos, de otros pueblos y del estado. Esto requeriría de la modificación de los sistemas legales, políticos y constitucionales del estado a fin de reconocer y adaptar el pleno ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas... Sin embargo, está todavía por verse, si los estados están dispuestos a compartir el poder y plantear arreglos aceptables para los pueblos indígenas, que supongan el pleno reconocimiento y ejercicio del derecho a la libre determinación o si por el contrario, seguirán persistiendo en mantener el statu quo”. (Mackay, F. 1999:66-67). No obstante lo expresado por el autor, una forma de hacer efectivos los aspectos internos de la libre determinación (siendo fundamental en esto, el libre consentimiento en las relaciones con el estado), puede ser a través del derecho a la autonomía y autogobierno; derecho que debe ser reconocido dentro del contexto de la autodeterminación y no proponerlo aisladamente, como es el caso del Proyecto de Declaración de la OEA, hecho que hoy día es y sigue siendo criticado por los pueblos indígenas.

5. Las distintas acepciones del concepto de autonomía

El concepto de “autonomía” se ha usado de manera indiscriminada en sus varias acepciones, tales como: autonomía política, social, económica, etcétera. Desde el punto de vista político: “ ... se entiende como una forma de encarnar el derecho de libre determinación que incumbe a los pueblos. Se refiere a la capacidad formalmente garantizada en manos de una comunidad, un territorio o ambos, de autogobernarse, de tener su propio gobierno y territorio, de autogestionarse y de administrar los recursos según sus propias normas y criterios”. (Hoekema, A. 1998: 272).

Siguiendo el planteamiento del autor citado anteriormente, este tipo de autonomía, “... presenta una variada gama de posibilidades y oportunidades para los habitantes de un territorio o para los pueblos indígenas, de autogobernarse en asuntos importantes, como la manera de seleccionar a los dirigentes, de vivir y recuperar sus valores, promoción y estudio del idioma, etcétera, por lo que implicaría que la autonomía política suele promover la autonomía en el plano cultural y social”. (Hoekema, A. 1998: 273-274). Sin embargo, esta no es una regla general y por esta razón se dice que no hay autonomía sin economía propia, sin influencia decisiva en la educación (fundamentalmente primaria), sin facultad de decidir libremente el tipo de salud o medicina y sin poder jurisdiccional.

Ahora, este tipo de autonomía política de tipo formal es necesario llevarlo a la práctica para hacerla efectiva, toda vez que las atribuciones autónomas entregadas por el Estado no se cumplen (infringiendo la constitución y leyes especificas al respecto) como ocurre con las concesiones forestales en las zonas autónomas de Nicaragua (RAAN). Por lo tanto, a pesar de gozar de la autonomía en el plano público (el estado a través de la constitución y las leyes confiere poderes legislativos, administrativo y judicial a las entidades locales, pero subordinadas a éste) es necesario que esté acompañada del elemento étnico (autonomía étnica) que es la fase más avanzada para el reconocimiento pleno de los pueblos indígenas al interior de la sociedad nacional y que como tales, tienen pleno derecho a desarrollar su propio sistema de instituciones, derecho, religión, es decir, su cultura.

Hoekema señala al respecto “... la autonomía política en el plano interno, implica la existencia de un régimen nacional político-legal de devolución de poderes legislativos, administrativos y jurisdiccionales en cuanto a un ámbito de asuntos de vida, así como poderes de participación en la renta nacional y en la toma de decisiones nacionales o provinciales que afecten la vida de un grupo específico de individuos y/o los habitantes de un territorio especifico... De esta manera, un pueblo que sólo tiene el poder de participar en las modalidades de ejecución de políticas superiores, sin poder legislativo ni poder de co-determinar las políticas mismas, no merece la calificación de autónomos”. (Hoekema, A. 1998: 272-273).

La autonomía a juicio de Ignacio Barrientos, “... implica la norma que se da el propio sujeto llamado a obedecer y a cumplirla. El acento está en la capacidad para decidir sobre las condiciones y cursos de la propia existencia. Así, la autonomía es el gobierno de uno mismo. Es precisamente, los que reclaman los pueblo indígenas: que se les reconozca su capacidad para determinar su existencia como tales, que se prescinda de la idea del protectorado, y que se les permita asumir la responsabilidad respecto de su futuro. Entendida así la autonomía, no es sino otra forma de denominar autogobierno. Incluso se puede pensar que la autonomía o el autogobierno es una expresión concreta del ejercicio del derecho a la libre determinación”. (Barrientos, I. 1999-2000: 100).

Por su parte María Teresa Sierra citando los Acuerdo de San Andrés del 16 de febrero de 1996, sostiene: “... la autonomía es la expresión concreta del ejercicio del derecho a la libre determinación, expresada como un marco que se conforma como parte del estado nacional. Los pueblos indígenas podrán, en consecuencia, decidir su forma interna de gobierno y sus maneras de organizarse política, social, económica y culturalmente. Dentro del nuevo marco constitucional de autonomía, se respetará el ejercicio de la libre determinación de los pueblos indígenas, en cada uno de los ámbitos y niveles en que la hagan valer, pudiendo abarcar uno o más pueblos indígenas, conforme a las circunstancias particulares y específicas de cada entidad federativa. El ejercicio de la autonomía de los pueblos indígenas contribuirá a la unidad y democratización de la vida nacional y fortalecerá la soberanía del país”. (Sierra, M. 1998: 21). De esta manera, sostiene que “... al reivindicar el derecho a la autonomía como eje rector de la relación con el estado, los pueblos indígenas apuntan al reconocimiento de sus sistemas jurídicos y formas de organización social, así como a garantizar el acceso a sus territorios y sus recursos naturales; buscan de esta manera ser reconocidos por un Estado y una sociedad que sistemáticamente los excluyó, en aras de la asimilación cultural y de la igualdad formal ante la ley”. (Sierra, M. 1998: 21).

En el Proyecto de Declaración de la OEA existen disposiciones vinculadas a la autonomía y al autogobierno en el artículo XV en donde omiten el derecho a la autodeterminación considerado por los pueblos indígenas como uno de los principios más importantes y progresistas. También, el Convenio Nº 169 esta en la misma sintonía refiriéndose sólo al derecho de conservar las costumbres, las instituciones y el derecho consuetudinario, pero su importancia radica en que es el único instrumento internacional aprobado y ratificado por casi todos los países americanos con la sólo excepción de Chile.

En el texto de los Acuerdos de San Andrés Larrainzar (Chiapas, México), -cuya propuesta implica reconocer la autonomía como “garantía constitucional” para los pueblos indígenas en México, a fin de dotarlos de derechos de carácter colectivos respecto a aspectos sustantivos que constituye la razón de ser de sus culturas- cuando los pueblos indígenas hablan de autodeterminación o autonomía, requieren que se les reconozca su especificidad cultural en los siguientes aspectos:

En suma, la autonomía de la que hablan los pueblos indígenas es la que les asegure la decisión de las formas de gobierno interno y sus maneras de organizarse política, social, económica y culturalmente, con pleno y efectivo respeto y protección de los derechos individuales y colectivos. Esto incluye de manera flexible, las aspiraciones de cada pueblo, la vigencia de sus sistemas normativos internos y sus instituciones comunitarias, los grados de relación intercomunitarias, la presencia y relación de indígenas y no indígenas, la situación geográfica, el patrón de asentamiento poblacional, y el grado de participación en las instancias de representación política entre otros. En este sentido Stavenhagen añade: “ ...no hay desde luego una sola formula autonómica (ni siquiera una definición única del concepto), sino modalidades diversas que pueden agruparse de alguna manera bajo mantos genéricos de autonomía”. (Barrientos, I. 1999-2000:104).

6. Formas que puede adoptar la autonomía Indígena

Las reivindicaciones autonómicas de los pueblos indígenas americanos pueden en la práctica adoptar diversas formulas, que van desde la más radical, que es la secesión a la más simple que es que la autogestión (no considerado como formula autónoma). En este apartado (extractadas de la tesina de Barrientos, I. 1999-2000: 108-115) se presentan en forma sintética las principales opciones autonómicas, todas las cuales han requerido una profunda reestructuración del estado-nación para hacerlas realidad.

El Federalismo: Es la unión permanente y basada en la libre estipulación y cuya relación entre los Estados miembros es de Derecho Constitucional.

W. Kymlicka señala que: es un mecanismo de reconocimiento de las reivindicaciones de autogobierno, y que por su característica de distribuidora y repartidora de poderes entre el gobierno central y las subunidades regionales (provincias, estados, cantones, etcétera). La utilidad del federalismo se condiciona a que la minoría nacional constituya mayoría en una de las unidades federales, como sucede en Québec, Canadá, donde se garantizan competencias que no se otorgan a otras provincias. El federalismo no se vincula directamente con la diversidad cultural y sólo se ve como estrategia común para acomodar a las minorías nacionales.

Municipalización: Esta estrategia se planteo en Guatemala (Acuerdos de Paz) y en México (Acuerdos de San Andrés). La forma de hacer efectiva la autonomía indígena es a través de la instalación de municipios indígenas o mediante la asociación de municipios con mayoría de población indígena. Ambos acuerdos promovían la modificación de las respectivas leyes municipales.

Creación de entidades territoriales autónomas: Esta modalidad esta concebida en estados definidos constitucionalmente como unitarios y también como federales. Se establece la creación de entidades territoriales o simplemente territorios, a los cuales se les concede un status especial, dotados de facultades o competencias definidas en la ley fundamental, como es el caso de USA, Panamá y Nicaragua.

Reconocimiento de las autoridades o instituciones y/o de las comunidades indígenas: Es el nivel más bajo de autogobierno, se garantiza la relativa aplicación de la institución de los pueblos indígenas dentro de los límites territoriales y generalmente circunscrito a la resolución de asuntos internos o bien bajo la formula genérica de reconocimiento de su organización social, política y económica. En algunos casos el reconocimiento de la institucionalidad pasa por reconocer a la comunidad indígena como persona de derecho público, habilitándola como sujeto colectivo de derecho. Se mencionan como ejemplo: El caso chileno en que se le reconoce un grado de autonomía al Consejo de Anciano de Rapa Nui.

7. El concepto de autogobierno y autogestión

Para la mayoría de la doctrina el concepto de autogobierno es similar al de autonomía, es decir, son formulas que van hermanadas en los reclamos del derecho a la libre determinación. Al respecto Mackay expone: “...el autogobierno significa poner la agenda de desarrollo en manos de los propios pueblos indígenas, no en los avatares y prioridades de agencias externas en el financiamiento; con los recursos necesarios bajo control propio. Implica también tener instituciones gobernantes estables, separar la política del manejo de los negocios, un sistema efectivo y no politizado de soluciones de conflictos, es decir, un buen sistema judicial interno; y tener una burocracia efectiva. La combinación cultural adecuada implica que las instituciones gobernantes de la comunidad tienen que tener la legitimidad a los ojos de la gente; para lo cual estas instituciones deben basarse en la concepción indígena de cómo organizar y ejercer la autoridad; esas concepciones deben basarse en la cultura indígena contemporánea (no en elementos obsoletos históricamente) lo que obliga a una renovación y adaptación constante. Existen ejemplos similares en los distintos países americanos, para mencionar algunos: Cooperativa el Quiché, Guatemala; La Comarca kuna en Panamá; Los Mocovies en Argentina, etcétera”. (Mackay, F. 1999: 8-9).

Un problema que se presenta después de conseguir el autogobierno o autonomía es el diseño y desarrollo de instituciones (políticas, económicas, etcétera) apropiadas para consolidar la autodeterminación y el bienestar de los pueblos indígenas. En este camino muchos pueblos han sido exitosos, y otros no. ¿Qué factores explican la diferencia para el éxito?. Un estudio interesante citado por Mackay, muestra que:

“...los pueblos indígenas de USA, que han logrado éxito en sus proyectos de desarrollo sostenible, lo han hecho estableciendo cuatro condiciones:

1) el ejercicio de una cierta soberanía de facto, 2) instituciones de gobierno efectivas, 3) una combinación efectiva con la cultura general nacional, y 4) una orientación estratégica de alcance amplio. En síntesis, un modelo de construcción de nación”. (Mackay, F. 1999:8).

Por su parte el Proyecto de Declaración de la OEA, establece en el artículo XV número 1, el derecho al autogobierno en los siguientes términos: “Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar libremente su status político y promover libremente su desarrollo económico, social, espiritual y cultural, y consecuentemente tienen derecho a la autonomía o autogobierno en lo relativo a, ínter alía, cultura, religión, educación, información, medios de comunicación, salud, administración de tierras y recursos, medio ambiente e ingreso de no miembros; así como a determinar los recursos y medios para financiar estas funciones autónomas”. Aquí se establecen como equivalentes los conceptos de autonomía y autogobierno.

Como se ve éste artículo es muy parecido al artículo 3 y 31 del Borrador de Declaración de la ONU, claro que excluyendo explícitamente la autodeterminación. Sin embargo, la forma de la redacción es muy cercana a la señalada por los pueblos indígenas respecto de sus prácticas relativas a las instituciones indígenas sin perjuicio de participar en las instituciones del estado como lo sostiene el numeral dos del artículo XV: “Los pueblos indígenas tienen derecho a participar sin discriminación, si así lo deciden, en la toma de decisiones, todos los niveles, con relación a asuntos que puedan afectar sus derechos, vidas y destino. Ello podrá hacerlo directamente o a través de representantes elegidos por ellos de acuerdo a sus propios procedimientos. Tendrán también derecho a mantener y desarrollar sus propias instituciones indígenas de decisión; y a igualdad de oportunidades para acceder y participar en todas las instituciones y foros nacionales”. De tal suerte que por una parte, la autonomía y el autogobierno no son otra cosa que la capacidad de decidir los asuntos fundamentales de acuerdo con su cultura y bajo reglas pactadas con el estado; y por otra parte, el ejercicio de estos derechos fundamentales al interior del Estado nacional se transforman en la garantía de existencia y desarrollo de los pueblos indígenas.

La Autogestión, se entiende como “... una forma de otorgar cierto grado de autonomía a determinados sectores sociales en la realización de actividades y proyectos de contenido económico, sin referencia a realidades culturales que viven los sujetos beneficiarios y sin reconocerles específicos derechos colectivos como miembro de un grupo”. (Barrientos, I. 1999-2000:100-101). El mismo autor señala que esta expresión fue utilizada en el Instituto Indígena Nacional de México, que es el organismo de promoción y protección de los indígenas mexicanos y en este contexto no representa las aspiraciones de dichos pueblos.

En Chile se utiliza esta formula en forma más restringida en las Áreas de Desarrollo Indígena que contempla la ley Nº 19253 en su artículo 26 y 27, llevadas a cabo por la CONADI.

8. Propuestas autonómicas Mapuche

Las propuestas de autonomía mapuche son de larga data y de variado contenido a la luz de las aclaraciones conceptuales ya realizadas en este trabajo, y van desde la presentada por Manuel Aburto Panguilef el año 1931, a través de la Federación Araucana que proponía la construcción de la República Indígena, “... despertó el dormido eco de la más sentida aspiración de la raza (para que) pueda desenvolver su vida de acuerdo a su psicología, costumbre y rituales; ser dueña de su tierra, ocupando las provincias en las cuales puedan vivir sus 150.000 indígenas, en que su educación sea orientada hacia la realización de su propio bienestar; en que el Pueblo Araucano se gobierne a sí mismo y en que su progreso y cultura sean creados por el mismo. Se planteó que este anhelo sería realidad toda vez que estuvieran unidos mapuches, campesino y obreros... Finalmente, esta idea debía ser inculcada a los niños como un culto sagrado...” (Foerster, R; Montecino, S. 1988:50), hasta las más recientes propuestas efectuadas a partir de la recuperación de la democracia (no obstante, el primer antecedente data del año 1987, donde las organizaciones indígenas coordinadas en Futa Trawun Kiñewan pu Mapuche anunciaban el haber asumido el derecho a la autonomía), basadas fundamentalmente en los derechos a la identidad y el reconocimiento de la nación indígena, al interior de un estado que mantiene la unidad nacional como principio fundamental, es decir, la formula Estado-Nación.

El fuerte autoritarismo del Estado chileno es un producto histórico de las clases dirigentes –formadas desde la conformación del estado sumadas a otros grupos económicos más recientes que manejan la economía nacional - los cuales sostienen y hegemonizan esta formula de la sociedad chilena como un dogma: un estado una nación. Tal vez ésta concepción de la sociedad chilena afecte las propuestas autonómicas mapuche que ha decir de Samaniego, explican que: “...el debate en curso acerca de autonomías concentre las mayores contradicciones que actualmente afectan a las organizaciones mapuche y sus propias acciones decidan si "lo nuevo" será un factor de articulación y unidad o, al contrario, de disgregación e impotencia... Los sentimientos e ideas de autonomía que animan a diversas organizaciones mapuche apelan, por cierto, a una identidad histórica. En consecuencia, es entendible que desde el movimiento social mapuche se piense que las luchas por la tierra y por condiciones para desarrollar la propia cultura, la demanda de "reconocimiento" político por parte del poder estatal, sean hoy la única base para reconstruir la identidad. La comunidad agraria actual -a pesar de que la mayoría de los mapuche habita ciudades- es el sustento más inmediato y vivaz de las experiencias que pudieran conducir a un proyecto de autonomía en tanto pueblo-nación... Sin embargo -y como lo muestra el debate sobre autonomías- los datos demográficos destacan diferenciaciones entre la población mapuche de la región con mayor concentración de comunidades agrarias y la población indígena en las grandes ciudades (fuera de las áreas "históricas" de mayor relevancia). No obstante, ante el Estado-nación de Chile se auto-reconoce mapuche cerca de un 10% de la población total del país” (Samaniego, A. http://www.derechosindigenas.cl/).

Se presenta a continuación una breve síntesis de las propuestas autonómicas actuales, esbozando sus beneficios y criticas respecto de las mismas, teniendo como principal referente el texto de Javier Lavanchy, Conflicto y Propuesta de Autonomía Mapuche, (http://www .xs4all.nl/~rehue/art/lava1.html URL: Santiago 1999). No obstante lo anterior, no debemos olvidar que dichas propuestas responden a un momento histórico donde las condiciones y realidades eran otras, como por ejemplo el Proyecto de Panguilef aliado a los sectores más radicales de la izquierda, como queda de manifiesto en la propuesta –FOCH y el PC- que le quitaron respaldo al interior del pueblo mapuche, quedando abandonada rápidamente en la medida que fue desapareciendo de la escena política su líder. Un análisis de viabilidad de las propuestas autonómicas más reciente que pasamos a analizar nos llevan a concluir que en la actualidad no existe una propuesta única y definitiva para la autonomía mapuche atendido a la complejidad del problema, tanto desde el punto de vista interno (la visión de las distintas identidades y de las distintas organizaciones), como externo fundamentalmente la posición del gobierno, de la sociedad civil y en última instancia del Estado.

8.1 Propuesta del Centro de Estudios y Documentación Mapuche - Liwen:

Es sin duda la primera propuesta sistemática de una ONG mapuche liderada por José Mariman que en 1992 demanda la autonomía territorial de la región históricamente mapuche, vale decir la novena, más algunas zonas adyacentes. “... Dicha autonomía se sustenta en un Estatuto de Autonomía Regional que garantizaría, tomando en cuenta la realidad pluriétnica de la región, todas las condiciones políticas, económico-materiales, sociales, culturales e ideológicas para el pleno desarrollo de la etnia mapuche y su cultura. En tal sentido, la autonomía política regional se debería expresar por medio de una Asamblea Regional, elegida democráticamente por toda la población de la región (mapuche que serían minoría y no mapuches la mayoría), y por un Gobierno Regional emanado de dicha Asamblea. No obstante, el carácter mapuche de la región debe quedar claramente establecido. Los derechos de los mapuches deben quedar plasmados en disposiciones que garanticen: el derecho a los recursos naturales; a la preservación del medio ecológico; a los beneficios de explotación; a vivir y poder trabajar en la región; a la protección del mercado; y a la lengua. En una palabra, se trata de una autonomía para la IX región, que garantice, los derechos de los mapuche, sin crear un espacio de exclusividad, sino más bien un espacio de convivencia ínter-étnica”. (Lavanchy, J. http://www.xs4all.nl/~rehue/art/lava1 .html).

En esta propuesta se insiste en la participación política democrática del conjunto de los ciudadanos -mapuche y no mapuche- para la elección de autoridades políticas. Liwen pretende crear un puente que posibilite el reconocimiento y desarrollo de derechos del pueblo nación mapuche dentro de esta región autónoma como su sustento territorial. Sin embargo, como señala Lavanchy, “... las materias administrativas de dicho territorio dependen de una Asamblea Regional elegida democráticamente por el total de la población de la región a través de un sistema proporcional que garantice la participación mapuche. De esta forma, aunque se asegure 26% de participación mapuche, no se asegura que éstos tendrán una influencia real en el gobierno regional, ya que son minoría, no sólo en su propia región, sino también en la Asamblea, con lo que no podrían lograr prácticamente ningún beneficio real, sin el consentimiento de la población wigka”. (Lavanchy, J. http://www.xs4all.nl/~rehue/art/lava1.html).

En esta propuesta no hay un sustento cultural que lo fundamente y sólo promueve la participación política sustentadas en criterios de población, a fin de mejorar la convivencia interétnica (sobre una base electoral minoritaria mapuche), donde efectivamente tienen participación los mapuche rurales y urbanos (esto último es un punto a favor de esta propuesta que las otras organizaciones tocan sólo parcialmente), pero donde la estructura política ancestral queda de lado, toda vez que los mapuche estarían representados por autoridades electas y no por las autoridades propias de acuerdo con la cosmovisión y organización social.

Otro aspecto problemático de esta propuesta es que se pretende garantizar el derecho de los mapuches, sean de la IX Región o no, a poder vivir y trabajar en ella. Ahora bien, el problema a juicio de Lavanchy: “... radica en un principio básico de la ciencia económica: si la oferta de trabajo es mayor que la demanda, el mercado regula eligiendo las mejores ofertas y desechando las que no son buenas. En otras palabras, se produce cesantía. El modelo de Liwen promueve la cesantía, en cuanto aumentaría la oferta de trabajo. Pero la cesantía que promueve no es para el total de la población de la IX Región, sino sólo la del wigka, ya que pretende proteger y asegurar el trabajo para los mapuche. Bien sabemos que no habrá wigkas dispuestos a poner en peligro sus fuentes de trabajo, en un territorio que consideran tan suyo como los mapuche” (Lavanchy, J. http://www.xs4all.nl/~rehue/art/lava1.html). Dicha propuesta en este punto resulta contradictoria puesto que sería fuertemente resistida por la población no mapuche que es mayoritaria en el territorio a reivindicar, y que seguramente en la Asamblea General rechazará haciendo poco factible la pretendida contra-diáspora del proyecto.

8.2. Propuesta de la Asociación de Pequeños Agricultores y Artesanos Mapuche - Admapu:

La propuesta de ADMAPU se basa en que el pueblo nación mapuche controle un territorio, que por un lado, permita el desarrollo de su cultura (y que podría tener la forma administrativa de un Estado nacional), y por el otro, es que quede garantizada la participación y representación política mapuche. Esto se lograría según lo señala Lavanchy: “... a través de una cuota de representación en todas las instituciones del Estado (incluido el 10% de representación en el Parlamento). Tal cuota debería corresponder al 10%, dado que la población mapuche dentro del total de la población chilena alcanza ese porcentaje. El mecanismo mediante el cual los mapuche elegirían a sus representantes para completar ese diez por ciento de representación, no es definido, aunque se insinúa que la democracia podría ser el principio que operaría en la eventualidad. La formula sugerida requiere la antesala de una reforma de la Constitución Política de Chile que reconozca la multinacionalidad que caracteriza al país. En otras palabras, el Estado debe reconocer que Chile no se compone de una nación, sino de varias”. (Lavanchy, J. http://www.xs4all.nl/~rehue/art/lava1.html). De tal suerte, que este proyecto de autonomía se da al interior del estado chileno y como parte de éste, requieren igualmente de sus aportes económicos y de sus partidos políticos.

La crítica fundamental la plantea José Marimán, que por una parte, señala que Admapu se olvida que la Cuestión Mapuche es un fenómeno geográficamente localizado, y que por tanto, no es un asunto que compete resolver a la población de otras áreas que no sean la IX Región; y por el otro, que la propuesta condena a los mapuche a ser una minoría extraterritorial perse, al tratar el tema como una cuestión de cifras a repartir. Sin embargo, el mismo Marimán se olvida que el problema mapuche hace rato excedió los lindes de la Región de la Araucanía y del Estado (excluye a los mapuches del Pwelmapu), puesto que un porcentaje importantísimo se encuentra en la región metropolitana, amén de otras regiones (la VIII y IX región), y por lo tanto, se equivoca completamente al calificar el problema mapuche como un problema geográficamente localizado; siendo este una dificultad importante para encontrar una solución, no sólo viable, sino que también resuelva los problemas globales del pueblo mapuche. Lavanchy por otro lado, expresa que: “ Los mapuches, efectivamente necesitan un territorio, pero un territorio que por pequeño que sea, constituya un espacio donde sean capaces de dirigir su propio destino en asuntos internos, independientemente de los intereses del wigka, los que sí se deberían tomar en cuenta para los asuntos externos”. (Lavanchy, J. http://www.xs4all.nl/~rehue/art/lava1.html).

Esta propuesta al igual que la anterior, sólo toma en cuenta la variable de población mapuche para efecto de representatividad política en un territorio en el cual son minorías. Si bien es importante el aspecto político, este debe tener un contenido cultural, sólo en esa medida los proyectos de autonomía serán representativos del pueblo mapuche y no de organizaciones y dirigentes vinculados a partidos políticos, ya que la historia nos enseño que estas propuestas así presentadas están condenadas al fracaso.

8.3. Propuesta de la Coordinadora de Comunidades en Conflicto Arauko-Malleko:

De los comunicados y declaraciones formuladas a la prensa por sus lideres, se observa que la Coordinadora Arauco-Malleco es sin duda la más radical y contingente de todas, ya que no está dispuesta a iniciar ningún tipo de diálogo con las autoridades en los términos impuestos por éstas. El werken José Huenchunao señala “... que el problema del pueblo mapuche no es de tierras, sino de territorialidad y de reconocimiento en cuanto a pueblo y nación... Nuestra gente está tomando más conciencia del fondo del problema, que es la territorialidad de las comunidades mapuches... Aquí hay que reconocer que nosotros seguimos siendo un pueblo y una cultura diferente, que seguimos teniendo en nuestra memoria colectiva la conciencia de que éramos y somos una nación originaria.” (Entrevista: Diario La Segunda 18/3/1999).

Sin embargo, como señala Lavanchy: “... a despecho de la declaración de Huenchunao, la Coordinadora no posee una propuesta inmediatista en torno a la autonomía territorial y política del pueblo mapuche. En palabras del dirigente Pedro Cayuqueo (1999), más que teoría “Es hora de trabajar en las comunidades rurales y urbanas, y entre todos aquellos sectores mapuches dispuestos a luchar ir elaborando en el camino las propuestas de desarrollo y autonomía pertinentes.” Lo que se conseguiría “a través de un proceso de lucha y discusión política que nos permita ir transitando desde las demandas concretas al nivel de base, hasta la formulación de una futura plataforma de lucha ideológica de liberación.” (Lavanchy, J. http://www.xs4all.nl/ ~rehue/art/lava1.html).
De esta forma, más que un proyecto de autonomía frente al Estado chileno, las proposiciones de la Coordinadora se fundamentan más bien en la posibilidad de recuperar tanto las tierras usurpadas, como las ancestrales y a partir del cumplimiento de este objetivo, reconstruir en estos territorios la nación mapuche, donde se desarrolle plenamente la cultura, la cosmovisión y el sentimiento de pertenencia a la tierra, es decir, la identidad. Esto queda claro en una entrevista al werken José Huenchunao que resumía los planteamientos básicos de la organización al respecto en los siguientes puntos: “... primero, una ley especial con facultad de expropiación de predios; segundo, creación de una comisión especial que aborde el tema de los conflictos de tierra y el desarrollo de las comunidades mapuches; y, tercero, mayores fondos y mayor facultad política para negociar para la CONADI.” (Diario El Sur 19/7/1998).

La propuesta de la Coordinadora responde a una larga historia de atropellos, dominación y a los efectos de todo este proceso en las comunidades en palabras del Werken José Huenchunao “con toda esta línea de invasión estamos destinados a desaparecer, si uno se pone a ver la realidad se desespera, yo veo como las carreteras siguen avanzando, como los puertos se instalarán en nuestro territorio eso destruye nuestro pueblo porque esta pensado para el wigka no para el mapuche por ejemplo en esas carreteras las carretas no pueden circular”, su objetivo central es “recuperar los espacios territoriales”, sin embargo en las actuales circunstancias se plantean también seguir viviendo al interior de las comunidades como mapuche de acuerdo a sus propias normas, “si no luchamos hoy día por mantener y preservar el mínimo de autonomía que se tiene por ejemplo en el campo laboral del cultivo de la tierra, la alimentación el uso de la lengua entre los propios mapuche nos estaríamos sometiendo a la dominación y dependencia del Estado” (Huenchunao, Reconstrucción, entrevista, 2003).

La Coordinadora Arauko-Malleko constituye hoy día es una de las organizaciones contingente en el plano político que ha venido planteando en sus discursos los problemas de la territorialidad y la autonomía, comunes a todas las demás propuesta, pero que en este caso concreto con una articulación desde dentro de las mismas comunidades ejercitando en los microespacios territoriales –lof- la autonomía que buscan replicar en el territorio.

8.4. Propuesta de Aukiñ Wallmapu Ngulam-Consejo de Todas las Tierras:

El Consejo de Todas las Tierra (Aukiñ Wallmapu Ngulam), desde su separación de Admapu, ha centrado su discurso político reivindicativo en la recuperación de las tierras ancestrales o históricas y luego en las llamadas ocupaciones simbólicas. Sobre la marcha de este tipo de iniciativas, han intentado elaborar una propuesta autonómica que en palabras de Lavanchy: “... pretende reivindicar el territorio que considera históricamente mapuche, esto es del río Bío-Bío al sur. En este territorio propone conformar una nueva institucionalidad sobre la base de la participación y autonomía, la que debe garantizar la coexistencia armónica de mapuches y chilenos. La nueva institucionalidad debería expresarse mediante una instancia jurídica, política y administrativa con capacidad de decisión y en la que la nación mapuche tenga plena participación. Para tales efectos se sugiere la elaboración de un “ Estatuto de Autonomía ” o “ Constitución Política de la Nación Mapuche, ” donde se estipule el ordenamiento interno de la nación mapuche, así como su relación con el Estado” (Lavanchy, J. http://www.xs4all.nl/~rehue/art/lava1.html).

Por otra parte, agrega el mismo autor citado que “... para que tales iniciativas tengan viabilidad, se demanda una “‘nueva’ Constitución Política del Estado, la que reconozca la existencia de la nación mapuche. Dicho reconocimiento debe establecer tres garantías: el derecho a la autodeterminación; la restitución de las tierras; y, el derecho al uso y control del territorio (incluidos los recursos del suelo y del subsuelo). La relación bilateral que, en la propuesta de Aukiñ, se debería establecer con el Estado se canalizaría a través de las autoridades originarias del pueblo mapuche –es decir, Logko-, así como de la Organización Estructural Mapuche –esto es, el Consejo de Todas las Tierras. Todo lo anterior se debe dar, bajo una descentralización y desconcentración política que responda a los derechos del pueblo mapuche. Ahora bien, este punto ha adoptado la forma de un Parlamento Autónomo Mapuche en su Propuesta Nacional Para el reconocimiento de la Nación Mapuche y sus Derechos (1999), sin embargo ésta no difiere mayormente de aquélla, ya que el procedimiento para designar a los representantes pareciera ser el mismo. Otro punto a considerar de esta nueva propuesta, es el de la participación efectiva de los mapuche en el parlamento dando cabida a dos representantes de la etnia en cada cámara.” (Lavanchy, J. http://www.xs4all.nl/~rehue/art/lava1.html). Sin embargo, su líder Aucán Huilcaman cuando es entrevistado habla de gobierno paralelo, cogobierno y autonomía mapuche, como si todas estas expresiones fueran lo mismo, lo que refleja cierta confusión en su discurso.

La principal crítica que observa Lavanchy es que esta propuesta “... tiene el problema de la extensión del territorio que pretende reivindicar, esto es, del Bío-Bío al sur, territorio que por su sola extensión representa más problemas que la reivindicación de la Región de la Araucanía, como en el caso de Liwen. Esto, sin contar con el hecho que la situación demográficamente minoritaria del mapuche se acentuaría. Por otro lado, no queda claro como la nueva institucionalidad lograría la convivencia armónica entre mapuches y chilenos, considerando que el Consejo de Todas las Tierras, no sólo pretende reivindicar un territorio, sino asegurar para los mapuches el acceso a los recursos. Bien sabemos que los poderes económicos de este país se opondrían, ineluctablemente, a dicha opción no logrando, al menos en el corto y mediano plazo, su realización” (Lavanchy, J. http://www.xs4all.nl/~rehue/art/lava1.html).

El otro gran problema que visualiza el mismo autor, dice relación “... con los aspectos administrativos, la sugerencia de canalizar la relación con el Estado a través de los Logko y de la Organización Estructural Mapuche, vale decir, el Consejo de Todas las Tierras, complica el asunto. Los logko, en las condiciones reales de poder que hoy poseen, no representan una alternativa viable de concentración y centralización del poder mapuche, en tanto que el Consejo de Todas las Tierras, se arroga de esta forma, autoritariamente una representación del pueblo mapuche que dudosamente tiene...” (Lavanchy, J. http://www.xs4all.nl/~rehue/art/lava1. html), restándole aceptación de gran parte del pueblo mapuche, ya que por un lado se arroga autoritariamente su representación y por el otro, desconoce la organización tradicional del mismo. Sin perjuicio de lo anterior, concuerdo con la última afirmación de la cita; sin embargo, los logkos si poseen autoridad actual y la opinión de Lavanchy refleja la realidad en algunos sectores del territorio mapuche.

La propuesta si bien considera aspectos culturales como la participación de los logko, en su estructura, no refleja la forma de organización, participación y valores mapuche, por lo que a través de esta formula, el Consejo institucionaliza a la manera wigka el pueblo-nación mapuche que pretende reivindicar. Por otra parte, desde las organizaciones mapuche se le critica que privilegiaría a su gente aumentando su poder, en desmedro de otras formas de participación política propias del pueblo mapuche. No obstante lo anterior, un aspecto relevante de la propuesta, “... es que la lucha del movimiento mapuche debe desarrollarse ajena a la injerencia de los partidos políticos, los cuales jugarían un papel neutralizante, de instrumentalización de los mapuche en pro de su propia lógica del poder.” (Samaniego, A. http://www.derechosindigenas.cl/ ), hecho que los partidos políticos han explotado hasta el día de hoy.

8.5. Propuesta Mapuche Bafkehche de la provincia de Arauco:

La Propuesta autónoma de la "Identidad Territorial Bafkehche" se fundamenta en el reconocimiento político-administrativo de los Espacios Territoriales de Patrimonio Bafkehche. Dichos espacios territoriales estarían conformados por las tierras y espacios ancestrales de bordemar donde viven asentadas las comunidades bafkehche.

La administración y representación de los Espacios Territoriales de acuerdo a lo establecido por Lavanchy: “... estaría asegurada por el conjunto de la población y por los responsables que serán elegidos a través de procesos internos. En tal sentido, se dispone la creación de una Asamblea Territorial que estaría compuesta de un Coordinador Territorial, elegido por las bases de las comunidades, a través del sufragio universal, y los dirigentes de las comunidades de los diferentes espacios territoriales. Las funciones de la Asamblea territorial serían: definir los objetivos de desarrollo bafkehche, buscando armonizarlos con los del resto de la región y del país; impulsar proyectos económicos, sociales y culturales de las comunidades; fomentar intercambios tradicionales con la sociedad civil no mapuche; y, promover intercambios comerciales nacionales e internacionales. Por otra parte, la administración de los Espacios Territoriales recaería en un Consejo Territorial compuesto por Consejeros Territoriales que asumirían responsabilidades en: administración urbana y rural, cultura, educación, salud, pesca, salud, etc.” (Lavanchy, J. http://www.xs4all.nl/~rehue/art/lava1.html).

Otros aspectos a destacar de la propuesta bafkehche son: “... la creación de una comisión sobre Verdad y Deuda Histórica; reconocimiento constitucional; ratificación del convenio 169 de la OIT; reconocimiento de una forma propia y autónoma de desarrollo bafkehche; reconocimiento de los miembros de la Asamblea Territorial y de su Coordinador, en las instancias de participación comunal, provincial, regional y nacional en las materias que interesen a los Espacios Territoriales. Finalmente, cabe destacar que si bien la propuesta se entrega, explícitamente, como una solución a los problemas que aquejan a la Identidad Territorial Bafkehche, sus promotores, implícitamente, consideran que ésta es la mejor forma de solucionar los problemas de territorialidad y autonomía de las otras identidades territoriales mapuches (naüqche, wenteche, wijiche y pewenche, en territorio chileno)” (Lavanchy, J. http://www.xs4all.nl/~rehue/art/lava1.html).

Sin duda que esta propuesta es la más viable en comparación a las anteriores ya que por una parte, la dimensión "local" bafkehche (espacios territoriales) de esa proposición hace que ella sea la única que evita el problema de: la delimitación geográfica del total del territorio mapuche demandado y evita reivindicar espacios territoriales donde los mapuche son minoría (en términos de demográficos quedando el destino en manos de la mayoría wigka); y por otra parte, incluye un sistema mixto de decisión política en que la composición de la Asamblea Territorial puede ser a través de autoridades tradicionales (aspecto no clarificado en dicha propuesta) y el Coordinador por voto democrático. Sin embargo, a decir del autor mencionado, esta propuesta adolece de un grave defecto: no incorpora de manera clara la problemática urbana. Esto podría ser justificado por el hecho de que la propuesta bafkehche no se arroga la solución de la cuestión mapuche de forma global. Pero, como ya indicamos, implícitamente se sugiere como formula para que las demás identidades territoriales solucionen sus problemas tanto de territorialidad como de autonomía.

8.6. Proyecto de Autonomía del PwelMapu:

En Octubre de 1997 fue aprobado en el marco del Decreto 4811, el Estatuto del Lof Mapuche Kajfükura, ubicado en la zona centro de la Provincia de Neuquen. Dicho Estatuto surgió del proceso de diálogos y debates entre las autoridades mapunche y el gobierno federal argentino. Este estatuto hoy es ley para cinco comunidades, las cuales se encuentran reconocidas por el Registro Nacional de Comunidades Indígenas, cuyo contenido esta dado por la siguiente cita: “Se demanda que el perfil de Estado refleje a todo nivel la diversidad cultural, entendida ésta en el más amplio sentido, donde la cultura comprende formas de organización social, económica y política propia, formas de administración de justicia, de valores, de cosmovisión, de relación con la naturaleza diferente... Autonomía y gobierno son condiciones básicas para el desarrollo como pueblo originario. La autonomía y el autogobierno no son otra cosa, que la capacidad de decidir los asuntos fundamentales, de acuerdo a nuestra cultura y bajo reglas pactadas con el Estado. Esto es, la posibilidad de que se reconozca el sistema de regulación que han venido aplicando los pueblos originarios, desarrollados en milenios”. (Documento: Taller de derecho Indígena en América. 2002: 6).

Cabe recordar que el 5 de julio del 2000, Argentina ratificó en Ginebra el Convenio Nº 169 ante la OIT, produciendo desde esa fecha efectos inmediatos en su legislación interna. Sin embargo, a pesar de lo anterior, el gobierno Argentino se niega a reconocer un aspecto fundamental de la autonomía, que es la aplicación y reconocimiento del derecho a decidir de los mapunche argentinos, el cual estaría dado por los siguientes elementos: “La existencia de un órgano destinado a la administración de justicia llamado Nor Felen, con facultades expresas y reconocidas en el lof. Este nor felen estaría conformado por el Inán Logko, la Pijan Kuse, el werken y dos miembros del lof según el caso a tratar... Este sistema de administración de justicia, es una instancia final en casos de menores y de primera instancia jurisdiccional, en casos graves, dejando a la autoridad política comunitaria (logko), como primera instancia de apelación, siendo las autoridades de la organización mayor (Confederación Mapuche de Neuquén) quiénes resuelven en última caso”. (Documento: Taller de derecho Indígena en América.2002: 6). Finalmente, cabe recordar que hasta el año 2000, se debatía en la provincia de Neuquen el anteproyecto de Código Procesal Penal respecto de los artículos que afecten a las comunidades mapuches argentinas.

Como podemos observar la institucionalización de los mapuche del PwelMapu es nueva con algunos elementos culturales propios, pero notablemente más avanzados puesto que el proyecto autonómico tiene el piso político y constitucional del reconocimiento de los pueblos originarios, que los lleva a pensar en realidades y no en sueños a cumplir. Queda claro el ámbito geográfico donde se desarrolla la autonomía, espacio territorial donde la etnia mapunche tiene un peso demográfico importante que ha decir de los investigadores es crucial a la hora de implementar un proyecto autonómico que en este caso sólo se aplica al ámbito jurisdiccional de las comunidades. Sin duda el componente político es importante, pero no se puede dejar de lado el factor cultural, el geográfico y el demográfico a la hora de pensar en este tipo de reivindicaciones.

De las diversas propuestas de autonomía existentes y presentadas en este documento, se puede constatar que desde el pueblo mapuche y sus organizaciones han existido a través del tiempo y hasta la actualidad diversas propuestas autonómicas, las cuales no han desarrollado una formula que permita hacer realidad las demandas que contienen. Sin embargo, debemos tener presente que este es un proceso que se nutre de los conceptos desarrollados en el derecho internacional y de las experiencias de otros pueblos indígenas, que han logrado concretar sus anhelos autonómicos. En este mismo contexto concluimos por una parte, que no obstante ninguna de las propuestas es capaz de dar cuenta en su integridad de la problemática del pueblo mapuche, parece importante señalar que durante las últimas décadas, las organizaciones e identidades territoriales mapuche han buscado espacios para la comunicación, el debate y el dialogo, de manera de plantear en conjunto y con fuerza un proyecto autónomo innovador (antes es condición sine qua non obtener el reconocimiento constitucional); y por la otra, que para el Estado chileno (no así para el Argentino), su clase política y sus instituciones, este problema simplemente no existe, toda vez que Chile es un Estado-nación de carácter unitario. Sin embargo cabe destacar que en las propuestas expuestas están contenidos los elementos claves para un proyecto autónomo, siendo estos: el espacio territorial donde los mapuche no sean minoría, la inclusión y/o participación de los mapuche urbanos (hay que buscar la formula adecuada para esto), y el aspecto cultural que debe primar por sobre las consideraciones políticas.

9. Comentarios finales

El reclamo de los pueblos indígenas basado en la autodeterminación desafía la construcción histórica del actual Estado-Nación soberano representativo que provee el modelo en que se aplican y predican las concepciones dominantes de democracia y ciudadanía. Esta formula responde a creaciones históricas y humanas que tratan de buscar el equilibrio y el manejo entre los intereses que benefician a los distintos estamentos sociales, los cuales desde sus inicios como República hasta el día de hoy, presionan a esta superestructura que es el Estado, resultando que en el caso particular de los pueblos indígenas asuman posiciones de conflicto y negación como es en Chile. Sin embargo, estos mismos Estados son actores permanentes y responsables en la realidad política internacional y más aún ante el derecho internacional donde deben cumplir los compromisos asumidos en su calidad de tales, lo que permite hoy evaluar a los estados nación, tanto en su capacidad negativa de obstaculizar el pleno goce de los derechos colectivos que afectan a los pueblos indígenas, como su capacidad positiva de garantizarlos, defenderlos y desarrollarlos. Esto último ha hecho que la naturaleza y el concepto mismo de nación-estado haya ido variando y evolucionando en América, quedando como excepción Chile.

Ahora la pregunta es ¿porqué es importante para los pueblos indígenas el reconocimiento de la autodeterminación por parte de los Estados? Marie Léger, Coordinadora del Programa Derechos de los Pueblos Indígenas, da la respuesta que abre perspectivas de análisis que empoderan las reivindicaciones autónomas de los pueblos indígenas como naciones y sociedades preexistente a la invasión colonial y a la formación de los estados nacionales como es el caso de la nación mapuche en Chile:

“El derecho a la libre determinación es el primer derecho colectivo que permite ejercer todos los demás. Queda reconocido en los instrumentos internacionales como atributo de todos los pueblos y es considerado como una herramienta esencial para la supervivencia y la integridad de sus sociedades y culturas...El reconocimiento de que los pueblos indígenas tienen este derecho “en su calidad de pueblo” es importante, porque ratifica el hecho de que, en virtud de su régimen jurídico de pueblo y no en virtud de una delegación de poder de los Estados dentro de los cuales viven, pueden decidir libremente su régimen político y buscar su desarrollo económico, social y cultural. Este matiz es importante, ya que implica la obligación por parte de los Estados de negociar con una entidad colectiva poseedora de derechos preexistentes a su creación e independientes de su buena voluntad. También puede incluir la posibilidad de un recurso exterior en caso de que no se pueda llegar a un acuerdo...Para los pueblos indígenas, el reconocimiento del derecho a la libre determinación es una manera de que se reconozca su condición de pueblo con los mismos derechos que los demás pueblos de la Tierra, ni más ni menos”. (Léger, M. http://www.derechosindígenas.cl/). Dicho reconocimiento no haría más que realzar la fuerza y la unidad del estado y fomentar la cooperación y el entendimiento entre los pueblos; no hacerlo sólo perpetuará la dominación, el sometimiento, la discrepancia y muchas veces la confrontación violenta.

Por otra parte, el derecho a la autonomía y autogobierno han sido mencionados como un medio de dotar de contenido a la libre determinación. Además, el ejercicio a la libre determinación indígena a través de la autonomía y autogobierno es una opción más que una limitación de este derecho.

La autonomía de los pueblos indígenas implica reconocer el derecho a la diferencia con rango constitucional, de manera que así como cada derecho individual termina donde empieza el de otra persona, el derecho de una cultura termine donde empieza el de otra.

En suma, la libre determinación es, ante todo, la posibilidad para un pueblo de elegir el marco político más favorable a su desarrollo económico, social y cultural; y en este contexto, los pueblos indígenas, jamás han puesto en tela de juicio, el principio de integridad territorial, y muy por el contrario, los estados no han escatimado esfuerzos locales e internacionales, para alterar los principios jurídicos internacionales respecto a los pueblos indígenas, por razones que benefician a los intereses de estos Estados, creando así un contexto de dominación y futura asimilación para los pueblos indígenas.

V. El acceso a la justicia de los pueblos indígenas en el derecho internacional de los derechos humanos en el estado de Chile y la demanda del movimiento indígena mapuche[8]

1. Contextualización

La justicia y el acceso a la justicia constituye uno de los derechos humanos más importantes y trascendentes para la vida cotidiana de los indígenas, en esta perspectiva es necesario visualizar al menos dos variables;

(1) el acceso a la justicia propia y,

(2) la posibilidad de que el ordenamiento del estado en el que se inserten tales pueblos indígenas posibilite el pluralismo jurídico,

lo que es válido en aquellos países en los que existe un reconocimiento a la diversidad y, de otra parte la situación de aquellos pueblos indígenas en los que aún tratándose de estados pluriculturales, tal reconocimiento no existe por lo tanto habrá que buscar y analizar las posibilidades que el ordenamiento de los estados en los que se insertan les otorgan para poder hacer uso de unas normas que para ellos constituyen derecho y que se conceptualizan peyorativamente al interior de tales ordenamientos como costumbres en relación al derecho del estado dominante. Esta última es la situación del pueblo mapuche en Chile, toda vez que no existe a nivel Constitucional ni a nivel de Pactos de Derecho Internacional de Derechos Humanos ratificados y actualmente vigentes un reconocimiento a tal pluralismo, lo que obliga a los pueblos indígenas existentes en su interior a regirse por un sistema jurídico ajeno, de difícil comprensión, muchas veces contradictorio con su cosmovisión y con las prácticas jurídicas propias.

El derecho a la justicia de los pueblos indígenas es un tema que desde el ámbito internacional de los Derechos Humanos ha tomado importancia en los últimos años, considerándosele uno de los de mayor relevancia para la efectiva vigencia de los derechos humanos de carácter colectivo de tales pueblos. En este contexto el Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Rodolfo Stavenhagen, señala que para su segundo informe a ser presentado a la Comisión en su quincuagésima novena sesión, uno de los dos temas principales en su parte sustantiva estará dado por “Los derechos humanos de los pueblos indígenas en el campo de la administración de justicia, incluyendo cuando sea relevante, la relación entre el derecho positivo y los sistemas jurídicos consuetudinarios (no escritos)”.

El Relator Especial da cuenta de que “los pueblos y las organizaciones indígenas se vienen quejando desde hace mucho tiempo de la discriminación en su contra en los sistemas de administración de justicia” y, realizando un análisis general acerca de las fundamentaciones a que tales quejas obedecen señala:

“Estas quejas se fundamentan a veces en estadísticas e investigaciones que muestran que los indígenas están representados desproporcionadamente entre las personas detenidas, encarceladas o sentenciadas en los procesos de la justicia penal”.
“Con frecuencia los indígenas no tienen el mismo acceso a los tribunales o a las diversas instancias administrativas que los no indígenas”.
“En algunas regiones hay serios problemas lingüísticos en el fuero judicial cuanto los procedimientos oficiales se llevan a cabo en un idioma distinto al que hablan las comunidades indígenas”.
“los sistemas judiciales nacionales no reconocen generalmente el derecho consuetudinario practicado por estas comunidades, creándose así fuentes de conflicto y desacuerdos que pueden tener implicancias para los derechos humanos de los pueblos indígenas”.

A efectos de tener ciertos parámetros y especialmente desde la perspectiva de la promoción e información de los derechos de los Pueblos Indígenas en Chile, estimo que el marco normativo internacional de los Derechos Humanos es la primera fuente a partir de la cual se debe visualizar el derecho a la justicia de los pueblos indígenas. En este nivel jurídico el conjunto de normas que nos permite contextualizar el tema es el siguiente:

El conjunto de normas de derecho internacional de los derechos humanos señaladas, no todas incorporadas al ordenamiento jurídico chileno, establecen una serie de principios y derechos específicos a las personas y pueblos indígenas. Desde el ámbito del derecho a la justicia, parece importante destacar los siguientes:

La aplicación y vigencia de tales principios en Chile, está determinada por la falta de reconocimiento del 169 de la Organización Internacional del Trabajo, documento que con toda claridad da cabida al derecho indígena y otorga a los pueblos indígenas diversas atribuciones en el ámbito de la aplicación de justicia, por otra parte cabe señalar que la Constitución Política de la República de Chile actualmente vigente en el país no hace reconocimiento alguno a tales pueblos, encontrándose ambas iniciativas en discusión en el parlamento chileno desde hace más de diez años.

Los paradigmas de fondo del estado chileno continúan afirmando la igualdad y la homogeneidad nacional, negándose a reconocer la diversidad real que existe en su interior, en este sentido los avances de los Derechos Indígenas tanto en el contexto del derecho internacional de los Derechos Humanos como los reconocimientos de la multiculturalidad y el reconocimiento constitucional de los Pueblos Indígenas en la mayoría de los Estados latinoamericanos, no ha llegado ni ha tenido recepción en el ordenamiento jurídico chileno.

En materia del acceso a la justicia el artículo 19 N º 3 de la Constitución política de la República del año 1980 vigente en Chile señala: “La Constitución asegura a todas las personas: N° 3º La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”. Inciso 1º “Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado, si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos”. Inciso 2º “La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos”.

Toda vez que no existe ni en el ámbito constitucional ni de los pactos de Derechos Humanos ratificados por Chile y actualmente vigentes, un reconocimiento a la Justicia o al Derecho Propio. Debe examinarse la posición que tiene la aplicación de la costumbre a escala legal. La norma de aplicación general está dada por el Código Civil. En materia especial indígena, la Ley Indígena 19.253 del año 1993 hace una referencia específica a la posibilidad del uso de la costumbre, la que debemos relacionar con los artículos 10 y 11 del Código Penal. Finalmente en materia comercial y tributaria están las normas del artículo 4 y subsiguientes del Código de Comercio y el artículo 110 del Código Tributario.

Dado el contexto normativo anterior debemos preguntarnos: ¿Qué pasa en el ordenamiento jurídico chileno con la posibilidad de vigencia del derecho propio y el derecho a la administración de justicia de acuerdo con las instituciones propias que constituyen según el marco normativo de los derechos humanos principios vigentes en este ámbito?.

La preexistencia del pueblo mapuche a la invasión española y a la creación del Estado Chileno es un hecho indiscutible. Los cronistas e historiadores coinciden en señalar que antes de la llegada de los españoles poblaban el territorio mapuche diversas familias que reconocían la autoridad de un logko (cabeza de familia); poseían un sistema para resolver conflictos y un extenso territorio de utilización común (Aldunate, 1986; Aylwin, 2000; Bengoa, 1991; Chihuailaf, 1999; De Ercilla, 1997; Faron, 1997 y 1969; Núñez de Pineda 1987).

2. Conceptualización del Az Mapu o derecho mapuche según algunos autores

Bengoa, (1991:27) “previo a la llegada de los españoles al interior del pueblo mapuche existía un sistema para resolver conflictos, el que estaba firmemente establecido, pudiendo diferenciarse en él la forma en que se resolvían los conflictos al interior del grupo, y la forma en que se relacionaban unos grupos con otros”, “hay un sistema de regulación de conflictos – justicia se podría llamar hoy día - y un sistema para hacer alianzas y emprender acciones comunes”.

Faron, (1997:16). “la ley tradicional es un concepto fundamentalmente sobrenatural, sancionado por fuerzas sobrenaturales que emanan de los ancestros, considerados éstos como si hubieran ideado, suplido, suplementado y adherido a las reglas de la sociedad mapuche”. “Hacemos esto porque lo hicieron también nuestros antepasados y porque nuestros padres y abuelos, nos dijeron que era lo correcto”.

Guevara, (1908:193 a 197). “Es fácil reconocer en las costumbres de los araucanos una serie de reglas que se refieren a la seguridad común, a la manera de vengar los hechos perjudiciales o de obtener por ellos una reparación, a los pormenores de las uniones sexuales, a la sucesión i distribución de los bienes del jefe i, en suma, a numerosos actos privados del individuo”.

Chihuailaf (1999: 50). Az Mapu es “la manera que tiene el Pueblo mapuche –por lo tanto, cada identidad territorial en su diversidad- de entender, de dar impulso y desarrollar su organización”, “Es la Az Mapu lo que determina la continuidad de nuestra manera de comprender el mundo, y por tanto establece nuestros conceptos de organización cultural como visión totalizadora, pero que –descrito en sus especificidades- implica desde luego lo denominado social, político, territorial, jurídico, religioso, cultural”.

Sánchez Curihuentro (2001:29). El Az mapu esta constituido por “las normas de conducta, tanto individuales como colectivas, que debe observar el mapuche para mantener la armonía cósmica. Es la esencia del ser, la imagen y semejanza de la naturaleza Mapuche; señala el poder hacer y no hacer y la manera en que se deben hacer las cosas, de tal forma que si no se hace lo que hay que hacer, se hace lo que no se debe hacer, es decir si se hace algo en forma indebida se romperá el equilibrio cósmico en que vive el hombre y el Pueblo Mapuche. De esta misma forma, una vez que el equilibrio está roto, existen posibilidades de enmendar el error que llevó al rompimiento – ello también está dicho en el Az Mapu - a través del principio de la reciprocidad, uno de los valores fundamentales de la cultura mapuche. De ahí que el hacer justicia en la cosmovisión mapuche equivale entonces a restablecer el equilibrio cósmico”.

La conceptualización del Az Mapu señalada, no es acogida dentro del sistema jurídico chileno, sin perjuicio de ello existe numerosa bibliografía que da cuenta de cómo el pueblo mapuche a través del tiempo ha aplicado su Derecho Propio, resolviendo conflictos en el nivel local e incluso casos que han sido vistos en la justicia estatal, lo que no es solo una situación que se ha dado en el pasado sino en la actualidad (Aldunate, 1986; Bengoa, 1991; Chihuailaf,1999; Faron, 1997 y 1969; Núñez de Pineda 1987, Salamanca 2001y 2002, Sánchez 2001)[9].

El sistema jurídico chileno no da cabida al pluralismo jurídico y mientras no exista un cambio de paradigmas la situación se mantendrá tal cual, ello no ha sido obstáculo para que el Pueblo Mapuche continúe reproduciendo su cultura y aplicando su propio derecho al interior de sus comunidades. Las diversas leyes para los indígenas en Chile se han abocado básicamente al tema de la tierra. Es en el proyecto de la ley 19.253, cuya discusión contó con una amplia participación indígena donde el Pueblo Mapuche pretende por primera vez el reconocimiento al Derecho Propio.

El articulado del Proyecto de la Ley 19.253, contemplaba bajo el Título Sexto “De la Justicia Indígena”, Párrafo 1° “Del Reconocimiento del Derecho Consuetudinario de los Pueblos Indígenas”, el artículo 59 en los siguientes términos: Inciso 1°“Se reconoce la existencia y validez del derecho consuetudinario y la costumbre de los pueblos indígenas”, inciso 2° “al aplicar la legislación a estos pueblos deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres y derechos”. En este mismo Título, los artículos 90 y subsiguientes bajo el Párrafo 3° “De los Jueces de Paz Indígenas”, reglamentaban esta institución minuciosamente y si bien eran una figura híbrida por cuanto debían ser nombrados por el Presidente de la República en terna presentada por la Corte de Apelaciones respectiva a propuesta de las comunidades, el anteproyecto introducía a través de esta figura la posibilidad real de aplicación del Derecho Propio (Historia de la Ley 19.253. Compilación de textos oficiales del debate parlamentario. Biblioteca Congreso Nacional, año 1997. Volumen 1 páginas 533, 528, 529). Todo el articulado propuesto fue rechazado por el Parlamento, de tal forma que los pueblos indígenas en Chile continúan rigiéndose por el ordenamiento jurídico chileno, tanto en las normas de carácter procesal como sustantivas, toda vez que no existe la posibilidad de que el derecho sea aplicado por las autoridades y de acuerdo a las formas propias como porque las normas de carácter sustantivo no introducen la posibilidad de aplicar el derecho propio, limitándose de esta forma desde esta doble perspectiva su acceso a la justicia

La aplicación de justicia de acuerdo al derecho propio al interior de las comunidades mapuche, es una situación desconocida por la sociedad chilena, en la que no existe el espacio para que estas manifestaciones culturales se efectúen. En un análisis desde la perspectiva del ordenamiento jurídico chileno podría sustentarse que se encuentra al margen de la ley, es por lo tanto “ilegal”, toda vez que la jurisdicción corresponde únicamente a los Tribunales establecidos por la ley, fundándose en que el Artículo 73 Constitución Política de la República de Chile, año 1980, señala textualmente: “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”. Estos mismos contenidos se reproducen en el Código Orgánico de Tribunales que es el texto legal que desarrolla la existencia y funcionamiento de los tribunales de justicia en Chile.

La resolución de conflictos por las autoridades propias mapuche, fundadas en las normas del derecho propio mapuche es, sin embargo desde el punto de vista mapuche, parte del derecho propio, reconocido, practicado y respetado, por las comunidades, de acuerdo a ellas se resuelven conflictos por las autoridades establecidas, se aplica un procedimiento y se dictan sanciones que son cumplidas en la convicción de estar haciendo uso del derecho propio.

La dictación de la actual Ley Indígena 19.253 en el año 1993 y especialmente la discusión previa, con gran participación del movimiento mapuche de la época, las demandas que allí se presentaron y el contexto sociopolítico de retorno a la democracia posterior a 17 años de dictadura militar en Chile, parecen en un primer momento patrocinar un cambio de paradigmas, sin embargo la tramitación de la ley en el parlamento y su posterior aplicación, permiten a los mapuche irse dando cuenta que esta ley no responde a sus expectativas, no introduce paradigmas de aceptación distintos, continúa enmarcándose en una actitud etnocéntrica y no protege sus territorios (Salamanca, 1999).

Desde la perspectiva de los derechos humanos de los indígenas se puede señalar que el ordenamiento jurídico chileno en su conjunto es un sistema violatorio de tales derechos, porque no introduce en su contenido el derecho a la justicia propia ni siquiera en su más mínima expresión. Desde esta misma perspectiva y revisado el sistema jurídico interno, se puede afirmar que la apertura hacia la posibilidad de aplicación de la costumbre es escasa y restringida. Por último revisadas las normas especiales indígenas es posible también constatar atropellos en puntos específicos, así por ejemplo:

3. Demandas respecto al derecho propio

Las limitaciones señaladas han llevado en los últimos tiempos a organizaciones y personas mapuche a estructurar demandas que apuntan directamente a la necesidad de vigencia del derecho propio. La aplicación de la Reforma Procesal Penal en la IX Región de la Araucanía, y los devastadores efectos que ha tenido para los mapuche, junto con dar visibilidad a un problema de discriminación preexistente, lleva al movimiento social y político mapuche a cuestionar cada vez más la legislación del Estado chileno, perfilándose con mayor claridad las demandas autonómicas por el derecho propio que venían perfilándose en la ultimas décadas.

“Nosotros aspiramos, y siempre hemos aspirado, a romper con las trabas impuestas por el Estado que lleva a la pobreza a nuestras comunidades. Nosotros aspiramos a un desarrollo integral y no solamente tecnológico. Nosotros aspiramos a un desarrollo que parta del respeto a la tierra, el agua y los árboles, los pájaros y todo el entorno cosmológico”. (Elicura Chihuailaf, en Recado Confidencial a los Chilenos).

“El derecho a la autodeterminación; reconocimiento constitucional; el reconocimiento de un Parlamento Autónomo Mapuche; restitución de tierras y territorio; ratificación de los instrumentos internacionales aplicables a los Pueblos Indígenas, especialmente el Convenio 169 de la O.I.T.; respeto al sistema Normativo Mapuche ante la reforma del Código del Procedimiento Penal; y retirada de las empresas forestales del Territorio Mapuche” Consejo De Todas Las Tierras, Declaración al Diario Austral de Temuco en Chihuailaf, 1999: 108. “No estamos inventando nada, la autonomía ya está, otra cosa es que el Estado no la esté reconociendo. Falta el ordenamiento jurídico que permita ejercerla constitucionalmente”. (Ad Mapu, Declaración realizada en Temuco, en Chihuailaf, 1999: 108).

“El eje central del movimiento mapuche debe ser la estrategia de recuperación de tierras y levantar paralelamente una propuesta política que tenga como objetivo una solución global como Pueblo”. Coordinadora Mapuche, Declaración realizada en septiembre de 1998, en Chihuailaf, 1999: 122. “Nosotros queremos seguir existiendo como Pueblo. Queremos que siga nuestro idioma, que siga existiendo Logko y Machi. Queremos recuperar nuestros derechos como Pueblo, queremos ser nosotros los que diseñemos y controlemos nuestro proyecto de vida”. (Asociación Ñankucheo De Lumaco Declaraciones de Alfonso Reiman, en Chihuailaf, 1999: 160).

“En el Chile contemporáneo, ya no es posible seguir negando la diversidad (...) algunos de los cuestionamientos básicos son el derecho de los pueblos indígenas, entre ellos el Pueblo Mapuche, a ser reconocido constitucionalmente, la necesaria aprobación e incorporación al ordenamiento jurídico chileno del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, y la autonomía en el territorio mapuche”. (Sánchez Curihuentro 2001:28).

“Se reivindican como derechos fundamentales básicos: el derecho a ser reconocidos como pueblos, el derecho a la tierra y territorios y el derecho a la libre determinación”, “se exige el reconocimiento de nuestro sistema jurídico y de los órganos mapuche de aplicación de justicia”, “se denuncia el divorcio claro que existe entre el sistema jurídico chileno y la norma internacional vigente”. Parte de la Declaración mapuche acerca de los derechos fundamentales que tenemos como Pueblo (Declaración de Villarrica), producto del Gran Parlamento Mapuche realizado en esa ciudad el 7 de mayo de 2002, firmada por el Ayllarewe Xuf Xuf, la Asociación Poyenhue de Villarrica, la Asociación Ñanchucheo de Lumaco, el Ñidol Logko Ngulam Pi Kun Huilli Mapu, la Coordinadora Mapuche de Neuquén y el Consejo de Werkenes del Lago Budi. (http://www/derechosindigenas.cl).

VI. Reforma Procesal Penal y pueblo mapuche en Chile. Una mirada crítica y sistémica[10]

1. Contextualización

El presente trabajo da cuenta de algunos antecedentes teóricos básicos en cuanto al tema del Derecho procesal Penal, visualizando la Reforma Procesal Penal y su aplicación en la IX Región de la Araucanía desde una perspectiva sistémica, en la cual se detiene a analizar las circunstancias que la origina, desde la perspectiva de los Derechos Humanos y del contexto sociopolítico y económico y su vinculación al tema de los Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas, en este caso del Pueblo Mapuche.

2. Antecedentes generales del Sistema Procesal Penal desde una perspectiva sistémica

El derecho procesal penal constituye la realización de una síntesis dialéctica entre el uso de la fuerza o el poder punitivo del Estado y las garantías fundamentales de las personas, que cada sociedad resuelve en su interior de acuerdo a sus propios patrones socioculturales y a las coordenadas históricas y sociopolíticas particulares que en ella se manifiestan, de tal forma que si bien aparece como un conjunto de normas, éstas no pueden ser analizadas o consideradas descontextualizándolas de la realidad en la que se encuentran insertas, o sea aquella en las que se originan y donde operan, reduciéndolas a meras abstracciones de la misma.

Esta síntesis dialéctica entre el uso de la fuerza o el poder punitivo del Estado y las garantías fundamentales de las personas, está siempre presente en un Estado de Derecho, pues un estado que no considere la protección de las garantías o derechos fundamentales de las personas no puede llamarse Estado de Derecho, ello sin embargo no obsta a que existan diferentes puntos de resolución de la dualidad existente entre el poder punitivo del estado y las garantías de las personas, lo que más allá del derecho procesal penal abstracta e individualmente considerado está inserto en un sistema global más amplio y está además relacionado con la síntesis que la misma sociedad realice en torno a la dualidad entre el poder y el derecho.

Los patrones socioculturales de toda sociedad van variando y retroalimentándose constantemente a través del tiempo, esto es que son conceptos de contenido dinámico, incluso podría afirmarse que al interior de una misma sociedad y en un mismo tiempo esta dualidad tiene puntos de equilibrio y de resolución diferenciados en base a variables y componentes también diferenciados, al interior de la sociedad de que se trate.

En todo Estado de Derecho existe y ha existido a través del tiempo esta síntesis dialéctica entre las garantías de las personas y la aplicación del uso de la fuerza estatal. Un estado con un poder autoritario tenderá a dar una mayor preponderancia al poder del estado y a la eficiencia de la utilización del ius puniendi estatal, en cambio un Estado Democrático dará mayor preponderancia a la protección de las garantías de las personas. Un estado en que solamente exista el poder estatal, será absolutamente autoritario y no estaremos en presencia de un Estado de Derecho. Un Estado en que solamente se pretenda proteger las garantías de las personas, sería impensable, absolutamente anárquico y caótico, pues para la protección de las mismas es siempre necesaria la existencia e un ente superior que ejerza el control y este es el Estado de Derecho, que utiliza el proceso penal para la realización del control social.

En este sentido, el Mensaje con el cual el presidente de la República envió al Congreso Nacional el Proyecto de Ley del Nuevo Código Procesal Penal señala expresamente “se ha dicho con razón, que los sistemas de enjuiciamiento criminal son los más elocuentes indicadores del grado de respeto por los derechos de las personas que existe en un ordenamiento estatal o, dicho de otro modo, que el autoritarismo se revela en la forma en que los poderes públicos encaran el reproche a las conductas desviadas o a las formas de comportamiento armónico”.

La existencia de esta tensión entre la pretensión punitiva del Estado y las Garantías individuales, que enfrentan por una parte el interés del estado en identificar y sancionar a los responsables de los delitos que se cometen, y por la otra el interés de las personas en que sus derechos sean respetados, dio lugar con anterioridad a la reforma procesal Penal en nuestro país a un interesante debate en torno a estas materias, y acerca de tópicos tales como las contradicciones del sistema procesal penal inquisitivo y la Constitución Política del Estado a nivel interno y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Chile que se encontraban vigentes, que es un verdadero juicio, cual es el contenido y aplicación del principio de inocencia y cual era el tipo de sociedad que se estaba construyendo, etc., todo ello da cuenta del hecho de que el derecho procesal penal pone en discusión aspectos de fondo en el sistema jurídico del Estado y la sociedad en su conjunto que puede y debe ser analizado no sólo por juristas sino por la ciudadanía en general

Se puede señalar que con anterioridad a la reforma procesal Penal en Chile, esta tensión se resolvía a favor de la pretensión punitiva del Estado, esto lo podemos extraer de instituciones procesales que informaban dicho proceso tales como el secreto del sumario, la detención preventiva, el arraigo de pleno derecho y especialmente del hecho de que era el mismo juez el que investigaba, acusaba y fallaba, la Reforma procesal penal que nace a consecuencia del proceso de democratización de la sociedad chilena, da una nueva perspectiva a la resolución de la dualidad, trasladando el punto de equilibrio hacia los Derecho Humanos. Sin embargo respecto del Pueblo Mapuche parece ser que esta dualidad continúa resolviéndose a favor de la pretensión punitiva del Estado.

3. Razones del surgimiento de la Reforma Procesal Penal en Chile

Las motivaciones que dan lugar al surgimiento de la Reforma Procesal Penal en Chile, provienen desde dos ámbitos, el ámbito de los Derechos Humanos y ello se relaciona directamente con las contradicciones existente en el sistema inquisitivo vigente con la Constitución Política de la República y con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos Ratificados por Chile y que se encuentran vigentes y, por otra parte de la existencia de razones de índole sociopolíticas y económicas y que se relacionan con la necesidad de adecuar el sistema procesal penal al marco de la globalización y el sistema de libre mercado imperante.

3.1. Razones de derechos humanos

Son las obligaciones internacionales del Estado chileno y su propia Constitución Política, con muchas de cuyas normas el antiguo sistema entraba en contradicción, las que lo obligan a modificar su procedimiento procesal penal, con anterioridad a la reforma Chile había incorporado a su ordenamiento jurídico diversos tratados internacionales sobre Derechos Humanos, cuyas normas estaban en contradicción con el sistema inquisitivo vigente y que exigían del Estado el respeto a algunas garantías procesales, y la misma Constitución en su artículo 19 Nº 3 era contradictoria con este procedimiento.

El artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República de Chile del año 1980, en lo pertinente señala que “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado” y agrega que “Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un racional y justo procedimiento”.

El mandato constitucional referido, no se estaba cumpliendo en Chile, toda vez que en la doctrina internacional y en concordancia con la protección de los Derechos Humanos, entiende que los elementos que integran el racional y justo procedimiento –que es aquel al que hace referencia nuestro constituyente en la norma transcrita- es el que está integrado por los siguientes elementos: la existencia de un Tribunal independiente e imparcial. El carácter contradictorio del proceso. La igualdad de armas entre el acusador y el acusado. La publicidad. La solución del conflicto en un plazo razonable. La presunción de inocencia, y las garantías respecto del derecho de defensa del acusado de una infracción penal.

Artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Diario Oficial de 29 de abril de 1989, (en adelante, el Pacto) dispone que “toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un Tribunal competente, independiente e imparcial”.

Artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos también denominada “Pacto de San José de Costa Rica”, Diario Oficial 5 de enero de 1991, (en adelante, la Convención) dispone “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial”

Artículo 2º de la Convención “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionadas en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos o libertades”.

Artículo 2.2 de “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionadas en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos o libertades”; “Cada Estado parte se compromete a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter”.

De tal forma que el nuevo ordenamiento procesal penal es un desarrollo de los Derechos Humanos para todos los chilenos, cabe entonces preguntarnos si lo es para los mapuche y podría señalarse que así también lo es ello si los consideramos como ciudadanos iguales a todos los demás chilenos no mapuche, y es aquí donde se presenta la contradicción toda vez que los derechos humanos han evolucionado a nivel internacional desde los derechos individuales clásicos hacia los derechos colectivos que otorgan a los Pueblos Indígenas unos derechos con características especiales precisamente por tratarse de personas que pertenecen a culturas específicas y diferentes, diferencias de las que el ordenamiento jurídico nacional no da cuenta.

Los derechos colectivos o de tercera generación entre los que se ubican los derechos de los pueblos indígenas, no hacen ya referencia sólo a los indígenas individualmente considerados sino a los indígenas como integrantes del pueblo del que forman parte. El derecho de los pueblos indígenas, en tanto entidad colectiva, se fundamenta en la necesidad de reconocer la íntima relación del individuo con la cultura del pueblo del que forma parte y el respeto a la identidad cultural de ese individuo, junto a la de todos los que conforman el grupo al que pertenece, de tal forma que, el sujeto de derecho ya no es sólo el integrante de este grupo individualmente considerado sino el ente colectivo que forma el pueblo específico que integra, de este modo, cualquier intento de alterar o afectar los valores culturales del pueblo alterarán en la misma medida tanto al pueblo en su expresión colectiva como a los individuos que participan y viven esa cultura.

Para el análisis desde la perspectiva de los Derechos Humanos del Pueblo Mapuche y su efectiva vigencia desde el contexto de la reforma procesal penal y su contenido normativo, debemos tener presente que más allá del reconocimiento jurídico formal de los derechos de las personas, es necesario contrastar esta existencia teórica abstracta con la realidad en que se encuentran, pues poco importa este reconocimiento de un derecho procesal penal garantista y limitativo del poder estatal, si en la práctica este no se hace efectivo para una parte de la sociedad nacional que conforma un Pueblo distinto al que se pertenece y que obedece a ciertas concepciones o paradigmas de fondo que son distintos de los sustentados por la sociedad dominante.

Para los mapuche su existencia como pueblo es una realidad, aún cuando el ordenamiento jurídico nacional no haya dado cuenta de ella hasta el momento, toda vez que si bien existe una ley indígena que los reconoce como etnias y valora su existencia por se parte esencial de las raíces de la Nación Chilena (artículo 1º ley 19.253 del año 1993), no se les ha reconocido constitucionalmente y, no se ha ratificado en Chile el Convenio 169 de la OIT, es decir que no existe en Chile reconocimiento a sus derechos colectivos como personas integrantes de un Pueblo.

Podemos entonces afirmar que si bien la reforma procesal penal en Chile constituye un efectivo avance en el ámbito de los derechos humanos y un mayor desarrollo de la democracia, éstos avances no llegan al Pueblo Mapuche como ente colectivo.

El avance desde el ámbito de los derechos humanos de los Pueblos Indígenas como entes colectivos, que lleva a remplazar el Convenio 107 del año 1957, por el Convenio 169 de la OIT en el año 1989, obedece a un cuestionamiento del concepto de derechos humanos de carácter universal sustentados en los paradigmas de las sociedades dominantes, sin consideración a las diferencias propias de los Pueblos Indígenas, lo que llevaba al Convenio 107 a constituirse en un Convenio etnocéntrico, asimilacionista y que sin quererlo contenía un desconocimiento de los derechos humanos de carácter colectivo de los pueblos indígenas, en la medida en que reconocía derechos sólo a los individuos y no al pueblo del que formaban parte.

En diciembre de 1990 el entonces Presidente Patricio Aylwin envía a la Cámara de Diputados el mensaje con que se inicia el proyecto de acuerdo relativo al Convenio 169 sobre pueblos indígenas adoptado por la OIT el 27 de junio de 1989 solicitando su aprobación, esta tramitación legislativa ha sido largamente dilatada en el Parlamento y aún no existe acuerdo para su aprobación.

La doctrina internacional mayoritariamente y parte de la doctrina nacional chilena, sustentan la teoría de que en el ámbito de los derechos humanos las normas que constituyen ius cogens internacional, existiendo de parte de la doctrina consenso en señalar que forman parte de esta categoría el genocidio, la prohibición de la tortura y la esclavitud, la piratería, los crímenes contra la humanidad y los principios de igualdad y no discriminación, entre otros, se integran al derecho nacional en forma automática.

La doctrina de la incorporación automática de las normas de ius cogens al ordenamiento jurídico Chileno, se fundamenta en nuestro país en el hecho que mediante Decreto Supremo Nº 381 publicado en el Diario Oficial con fecha 22 de junio del año 1981, Chile ratificó la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, esta Convención y todo su articulado gira en torno a la idea de la obligatoriedad jurídica del ius cogens internacional, de tal forma que cualquier norma que constituya ius cogens es para nuestro país que ha ratificado la Convención una norma vigente y obligatoria. Sin embargo en Chile la jurisprudencia mayoritaria de los Tribunales solo considera y aplica las normas de derecho internacional una vez que se han ratificado de acuerdo a la normativa interna.

Se entiende por ius cogens el conjunto de principios generales del derecho aceptados por las naciones civilizadas, que constituye la base de la comunidad internacional y que ha de ser tomado en cuenta por todos los Estados. La misma Convención define este concepto en su artículo 53, en los siguientes términos “para los efectos de la presente convención es una norma imperativa de Derecho Internacional General: Una norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una ulterior de Derecho Internacional General que tenga el mismo carácter”.

Para acercarnos a un mayor y mejor conocimiento de un sistema procesal penal determinado, es necesario constatar, la efectiva vigencia de las garantías que contiene con la realidad material objetiva que estemos analizando, para todos los sectores existentes al interior de esa misma sociedad, el derecho procesal penal debe estar al servicio del hombre común concretamente considerado, no puede ser sólo una abstracción teórica, un mundo de ideas y teorías merced a las cuales los hombres pasen a convertirse en objetos y no en sujetos de derecho, es en la aplicación del proceso penal a los casos reales existentes al interior de la sociedad en donde la separación entre el ser y el deber ser, entre la normatividad y la efectividad, nos permite medir el grado de democracia existente.

3.2. Razones de índole sociopolíticas y económicas

Se ha señalado que el Derecho Procesal Penal realiza y ha realizado a través de la historia una síntesis dialéctica entre el uso de la fuerza o el poder punitivo del Estado y las Garantías fundamentales de las personas y, que si bien aparece como un conjunto de normas no puede ser analizado como una mera abstracción sin una consideración a las coordenadas sociopolíticas e históricas que le dan origen, hemos analizado la situación de la Reforma Procesal Penal y los Derechos Humanos de los indígenas, para nuestro análisis específicamente del Pueblo Mapuche, siguiendo esta estructura lógica demos entonces una mirada a al contexto social y político en el que nace esta reforma y aquí podemos constatar que hacia fines de la década de los 70 e inicios de los 80, distintos países latinoamericanos que por diversas causas se encontraban bajo dictadura llegan también a través de distintos procesos a su fin, entre ellos Chile. En este contexto de transición hacia la democracia los Estados Unidos, gobiernos europeos, agencias de ayuda internacional, instituciones multilaterales y Bancos Internacionales, les entregan asistencia técnica y financiera, con la idea central de mejorar en aquellos países el acceso a la justicia y promover el estado de derecho.

El mejoramiento del acceso a la justicia inserto en el ámbito de la adecuación a los Derechos Humanos contenidos en pactos de Derecho Internacional se visualiza además desde la perspectiva sociopolítica y económica inserta en el campo de la globalización y la economía de libre mercado, en cuyo contexto se promueven reformas judiciales en sentido amplio al interior de los estados, se invierte tanto en capacitación de los integrantes del poder judicial como en equipamiento de los mismos y además se producen reformas legislativas importantes, que permitan desarrollar y sean congruentes con una economía de libre mercado y el proceso de globalización en marcha. En nuestro país y para los efectos de nuestro análisis mediante la Ley 19.696 se establece un Nuevo Código Procesal Penal, que regula en forma orgánica toda la materia procesal penal, es publicado en el Diario Oficial de 12 octubre de 2000, y de acuerdo con el artículo 484 entra en vigencia en la V y IX Regiones el 16 de diciembre de 2000, es así como se da nacimiento a la Reforma Procesal Penal y la aplicación de la misma en la en la IX Región de la Araucanía.

Dos años antes, durante la Segunda Cumbre de las Américas, en Santiago de Chile, los líderes de los 34 Estados presentes (salvo Cuba), establecieron en la parte pertinente al análisis que aquí estamos realizando en su declaración de Principio del 19 de Abril de 1998, lo siguiente: “Conscientes de que una administración de justicia independiente, eficiente y efectiva juega un rol esencial en el proceso de consolidación de la democracia, refuerza sus instituciones garantiza la igualdad a todos los ciudadanos y contribuye al desarrollo económico, nosotros estimularemos las políticas relacionadas con la justicia y fomentaremos las reformas necesarias para promover la cooperación legal y judicial”.

En la era de la globalización con los tratados multilaterales de comercio el país necesita requiere una estrategia de resolución de conflictos ágil que proporcione acceso a la justicia vía tramitaciones rápidas y transparentes sin embargo ello es así desde los paradigma de la sociedad dominante sin tomar en cuenta la cultura y cosmovisión mapuche por otra parte se estima en este mismo contexto que es del “mayor interés para el comercio, que los costos de transacción sean reducidos, incluyendo la contingencia de litigación”, por otra parte se señala que “Existe una gran necesidad de construir leyes que sostendrán las estructuras legales para obtener el tratado de libre Comercio para las Américas”(Cooper James, en Revista CREA Nº 2 año 2001, Escuela de Derecho, Universidad Católica de Temuco, páginas 96 y 101).

La entrada en vigencia de la Reforma Procesal Penal en la IX Región de la Araucanía el 16 de diciembre de 2000 (Artículo 484 de Código Procesal Penal), la vincula directamente con el tema mapuche y dando cuenta de la necesidad de un tratamiento especial, a poco andar de la misma en agosto de 2001, a ocho meses de aplicación en el territorio mapuche, se crea una oficina especial para imputados mapuches, en la IX Región. El Defensor Nacional en su cuenta anual año 2001 de fecha 22 de marzo de 2002, señala que “Las razones que llevaron a la institución a su creación fue la necesidad de que la etnia contara con asistencia jurídica directa e inmediata, vinculada intrínsecamente a las condiciones culturales de la misma y que permitiera prestar servicio de defensoría en términos de igualdad con respecto a cualquier otra persona que nos corresponda atender”, y agrega que “Con ello la Defensoría busca además proyectar y estudiar alternativas de asistencia letrada a minorías o grupos vulnerables, que tal como lo han demostrado las experiencias comparadas tienden a ser cada vez más necesarias”.

James Cooper, haciendo un análisis de la Reforma Judicial en Chile y vinculándolo al tema mapuche, luego de constatar que los sistemas de justicia horizontal de resolución de problemas son mas cercanos a la cosmovisión de los pueblos indígenas, lo que para los efectos de nuestro análisis es también valedero para los mapuche, plantea que esta reforma es una oportunidad para introducir en Chile una justicia horizontal, lo que ya se ha realizado en derecho comparado y señala que “Las disputas con compañías forestales que persisten y en las cuales estalla la violencia, pueden ser (...) un buen lugar para pilotear un proceso conciliatorio basado en los principios circulares Mapuche”. Desde esta misma perspectiva y en una visión mas global, considera que “los procesos de pacificación y búsqueda de consenso pueden ser incorporados dentro de la reforma legal judicial ya emprendida”.

Respecto de las propuestas señaladas y en el marco analizado podemos preguntarnos ¿existen en nuestro país las condiciones para que ello sea posible la negociación directa de conflictos, respetando los derechos de los pueblos indígenas?. Si consideramos que no hay pluralismo jurídico, el Pueblo Mapuche no está reconocidos constitucionalmente y no existe ratificación del Convenio 169, no parece una solución tan fácilmente accesible, sin embargo es tal vez una fórmula posible.

Luego, desde una perspectiva mas global podremos preguntarnos ¿Será posible la aplicación del derecho propio entre estos sistemas de justicia horizontal?, parece válido recordar aquí lo sucedido con la propuesta de ley indígena enviada al Parlamento y que fuera producto de la discusión del movimiento indígena, que contenía en los artículos 90 y subsiguientes todo un párrafo destinado a Los Jueces de Paz Indígena, y que fueron borrados de una plumada en la discusión legislativa.

Por otra parte la misma Reforma procesal Penal, como aquí lo hemos analizado, responde a una evolución de la síntesis dialéctica entre el ius puniendi estatal y las garantías de las personas, y que visualizamos como moviendo el punto de equilibrio en esta dualidad hacia las garantías individuales, no parece constituir un avance para los Pueblos Indígenas de Chile, toda vez que los paradigmas de fondo en que se sustenta esto es la adecuación del Procedimiento Penal al sistema de Derechos Humanos, para los indígenas unos Derechos Humanos que no consideran sus derechos colectivos en tanto Pueblos Indígenas, toda vez que su contenido no abarca la existencia de tales derechos colectivos indígenas y, la necesidad de una justicia ágil dinámica y transparente acorde con un sistema o modelo económico liberal, son paradigmas que no contemplan la realidad indígena.

Desde la perspectiva global de la población chilena la reforma habrá cumplido su finalidad si consigue que los procesos penales, que se lleven a efecto durante su vigencia, sean respetuosos de los derechos fundamentales de las personas y logre para cada imputado un justo o debido proceso.

Sin perjuicio de lo anterior, la solución al problema indígena, particularmente el mapuche, no puede buscarse a través de la aplicación de la Reforma Procesal Penal al Pueblo Mapuche, si bien dentro de su marco normativo es posible la búsqueda de soluciones parciales, así por ejemplo la oralidad y la utilización de traductores pueden posibilitar una mayor comprensión de los imputados mapuche.

La solución al problema indígena en Chile, pasa por reconocer que la conformación del Estado de Chile, no obedece a la fórmula 1 Estado = 1 Nación = 1 derecho, porque existen en su interior naciones originarias que hasta ahora han sido invisibilizadas entre ellas la Nación Mapuche, y en consecuencia se hace necesario dar cuenta de esta realidad, otorgando un espacio a la efectiva vigencia de la diversidad, lo que desde el punto de vista normativo tendría que traducirse en el reconocimiento constitucional y, por la ratificación y aplicación en Chile del Convenio 169 de la OIT, y por el desarrollo de toda una normativa a nivel legal que haga efectiva la autonomía del Pueblo –Nación Mapuche, que entre otros aspectos posibilite la vigencia del derecho propio.

[6] La multi o pluriculturalidad es un concepto que parte de la pluralidad étnico-cultural y el derecho a la diferencia, establecido por el reconocimiento y la inclusión dentro del orden constitucional; y la interculturalidad, es un concepto que ha venido proponiendo el movimiento indígena latinoamericano poniendo énfasis en la transformación- de la relación entre pueblos, nacionalidades y otros grupos culturales, pero también del Estado, de sus instituciones sociales, políticas, económicas, jurídicas y públicas.

SEGUNDA PARTE:
Concepciones y usos del derecho indígena y sus implicancias para el derecho propio mapuche en ciencias sociales, derecho internacional y comparado[1]

I. Presentación

II. Visiones históricas del derecho: desde el derecho primitivo indígena hasta el derecho propio mapuche[2]

III. Pluralismo jurídico, los pueblos indígenas en el derecho internacional y comparado[5]

IV. Propuestas conceptuales y políticas de autonomía en la academia y en el movimiento mapuche contemporáneo

V. El acceso a la justicia de los pueblos indígenas en el derecho internacional de los derechos humanos en el estado de Chile y la demanda del movimiento indígena mapuche[8]

VI. Reforma Procesal Penal y pueblo mapuche en Chile. Una mirada crítica y sistémica[10]

SEGUNDA PARTE:Concepciones y usos del derecho indígena y sus implicancias para el derecho propio mapuche en ciencias sociales, derecho internacional y comparado[1]

I. Presentación

II. Visiones históricas del derecho: desde el derecho primitivo indígena hasta el derecho propio mapuche[2]

III. Pluralismo jurídico, los pueblos indígenas en el derecho internacional y comparado[5]

IV. Propuestas conceptuales y políticas de autonomía en la academia y en el movimiento mapuche contemporáneo

V. El acceso a la justicia de los pueblos indígenas en el derecho internacional de los derechos humanos en el estado de Chile y la demanda del movimiento indígena mapuche[8]

VI. Reforma Procesal Penal y pueblo mapuche en Chile. Una mirada crítica y sistémica[10]

SEGUNDA PARTE:
Concepciones y usos del derecho indígena y sus implicancias para el derecho propio mapuche en ciencias sociales, derecho internacional y comparado[1]