PIMERA
PARTE
Introducción
El
objetivo general al que apuntó esta investigación fue:
“articular y perfilar una propuesta jurídico político que
posibilite la introducción del derecho propio en el contexto de un
pluralismo jurídico, que considere los principios fundamentales del
modelo teórico de normatividad, justicia y participación
política mapunche, Az mapu. Contextualizándola desde la
perspectiva de un re ordenamiento al marco jurídico estatal
chileno”.
Si
bien el concepto de derecho mapuche ha sido abordado en algunos estudios que ya
han sido publicados, por autores no mapuche tal como Bengoa 1991, Faron 1969,
Guevara 1908 y, más recientemente por autores mapuche como Chihuailaf
1999 y Sánchez 2001, las primeras constituyen visiones externas y las
segundas, los primeros acercamientos a una visión interna del derecho
propio desde las experiencias personales y cercanas de sus autores que es
necesario considerar y seguir avanzando con un criterio científico.
En
la presente investigación, el equipo investigador asume la tarea de
recoger en terreno, desde la visión de las autoridades tradicionales
mapuche, en las identidades territoriales Pewenche, Wenteche y Bafkenche, los
fundamentos y manifestaciones del derecho propio, sin perjuicio de considerar,
además, la opinión y conocimientos que otras personas mapuche y no
mapuche, puedan aportar sobre el tema, que permitan dar cuenta tanto del derecho
propio y sus manifestaciones, como de la ideología, mecanismos e impactos
socioculturales y políticos que ha conllevado la imposición del
derecho positivo de la Corona Española y del Estado de Chile en la
Nación Mapuche.
El
derecho propio mapuche, no es un elemento estático o una
abstracción, sino está directamente en relación con el
derecho del Estado, por tanto la investigación se realiza en el contexto
de estas relaciones interétnicas, contexto en el que se pretende un
avance sistemático en ambos sentidos, esto es en las normas del derecho
occidental o wingka y las del Az mapu, haciendo un análisis reflexivo de
su mutua influencia y, finalmente como una forma de dar realidad concreta a
estas dos normativas, analizando mediante casos reales y paradigmáticos,
la forma de resolución de conflictos a través de las dos
normativas y las influencias que ello ha tenido para el Pueblo
Mapuche.
El
enfoque interétnico permite comprender y profundizar desde la perspectiva
de los actores mapunche, aspectos relevantes de la temática propuesta.
Esto tanto en el nivel de las conceptualizaciones como de las generalizaciones
derivadas del conjunto de normas contenidas en el Az mapu, y que constituyen el
modelo teórico de justicia y normatividad mapuche.
El
Pluralismo Jurídico, como enfoque teórico de investigación
permite una consideración al avance de los derechos humanos desde los
derechos individuales clásicos hacia los derechos colectivos, en este
caso los derechos colectivos de los indígenas. Particularmente y toda vez
que esta perspectiva no corresponde a una visión propiamente mapuche, su
incorporación pretende relevar la visión desde el Pueblo Mapuche
especialmente desde la demanda mapuche por autonomía y su referencia
experiencias internacionales y comparadas que utilizan estos parámetros,
visualizando una posibilidad de utilización desde la posición
mapuche en el Estado de Chile, que constituye un contexto de desconocimiento
absoluto de la diversidad.
La
antropología jurídica se ha preocupado de problematizar el estudio
de formas de justicia no occidental, con el fin de dinamizar el precepto de que
la justicia varía de acuerdo a diferentes contextos socioculturales, esto
en concordancia con el principio que reconoce la diversidad cultural. De esta
manera, esta disciplina ha distinguido diferentes sistemas jurídicos,
asumiendo que las diferentes culturas/sociedades producen y reproducen sistemas
de regulación de principios para la convivencia y para la conducta, lo
que implica un relativismo de orden ético. Es decir que las concepciones
del bien y del mal, la moral, la constitución del sujeto social e
individual, ideales conductuales, nociones de normatividad y ley en cuanto a
trasgresión, control y castigo (sanción), varía de acuerdo
a las pertenencias socioculturales.
La
vinculación de la Antropología y el Derecho ha venido a plantear
nuevas problemáticas, íntimamente relacionadas con la manera como
estos diferentes sistemas de justicia se articulan en las sociedades
contemporáneas: nacionales y multiétnicas. Esta perspectiva se ha
canalizado a través de la tesis que las diferentes formas de
justicia/derecho, culturalmente diferenciadas, necesariamente interactúan
en mayor o menor medida se influyen a través de diferentes
manifestaciones sociohistóricas, de las cuales la contingencia local da
cuenta de contradicciones, conflictualidades, asimetrías,
subordinaciones, re-significaciones. En este panorama de interacción la
justicia occidental se ha impuesto, subordinando los sistemas de justicia de las
sociedades que viven en sus territorios, en este caso la mapuche.
Esta
investigación de carácter preponderantemente cualitativo, que se
desarrolló mediante tres perspectivas metodológicas:
Etnohistórica hermenéutica (Robert Ulin, Paidos, España,
1990). Etnográfica Intersubjetiva (Hamersley y Atkinson, 1994) y;
Analítica Sociocrítica (Carr y Kemmis 1989). Cada una de ellas nos
permitió acercarnos contextual y temporalmente a la realidad en estudio
para la posterior construcción de la propuesta .
Se
seleccionó el paradigma cualitativo, toda vez que el mismo
posibilitó el uso de metodologías, que permitieron al equipo
investigador buscar la intersubjetividad de los sujetos investigados y realizar
un acercamiento efectivo a la realidad de los fundamentos y manifestaciones del
derecho propio mapuche, realidad que se constituye no sólo por hechos
observables y externos, sino también por significados, símbolos e
interpretaciones elaboradas por los propios sujetos en interacción con
los demás. Las características más importantes del
paradigma cualitativo son:
- La
teoría constituye una reflexión en y desde la praxis.
- Intenta
comprender la realidad.
- Describe
el hecho en el que se desarrolla el acontecimiento.
- Profundiza
en los diferentes motivos de los hechos.
- El
individuo es un sujeto interactivo, comunicativo que comparte significados.
(Pérez,
1998).
La
perspectiva metodológica etnohistórica hermenéutica, nos
permitió acercarnos a antecedentes históricos presentes en el
contexto del problema de investigación, tanto a aquellos de data
especializada como a aquellos de primera fuente, contextualizar
sociohistórica y analíticamente los resultados obtenidos y,
efectuar un análisis de comprensión desde el contexto
histórico actual, entendiendo que la historia no se refiere sólo a
hechos remotos del pasado sino que se construye día a
día.
La
Perspectiva metodológica etnográfica intersubjetiva nos
permitió una vinculación con la realidad contextualizada, a
través del acercamiento a la dimensión intersubjetiva de los
actores consultados, respecto de su percepción, conocimiento y
autorreflexión en el tema de la justicia mapunche. Tales autoreferentes
se complementaron con las dimensiones subjetivas que los mismos investigadores
lograron captar. Las experiencias intersubjetivas recabadas en su fase de
terreno, fueron posteriormente formalizadas teóricamente con la activa
participación de los Logko, machi, kim che y kimünche, werken
entrevistados, ellos nos permitió cautelar la validez del estudio.
La
Perspectiva metodológica analítica sociocrítica es
pertinente en tanto se realiza una investigación donde el conocimiento
obtenido pretende ser utilizado para la construcción de soluciones ante
situaciones concretas. En este sentido, Carr y Kemmis (1989:14) señalan
“el investigador crítico intenta descubrir qué condiciones
objetivas y subjetivas limitan las situaciones y cómo podrían
cambiar una y otras. Ello implica un proceso participativo y colaborativo de
autorreflexión que se materializa en comunidades autocríticas de
investigación comprometidas en mejorar la sociedad”. Para el equipo
de trabajo esto implicó un proceso de autorreflexión, que centrado
en los antecedentes obtenidos durante la investigación realizada, se
materializó en una propuesta de interacción del Pueblo Mapuche y
el estado chileno que contempla la necesidad de reconocer el derecho propio y
junto con ello los derechos políticos y culturales que esta sociedad
requiere. Estos argumentos se fundamentan además en las demandas que en
las últimas décadas han surgido desde la sociedad mapuche y en las
experiencias y desarrollo del derecho internacional comparado en estas
materias.
Las
técnicas de investigación utilizadas para la recolección y
procesamiento de la información, articuladas a su vez desde los
referentes metodológicos reseñados en los párrafos
anteriores fueron las siguientes:
- Revisión
de bibliografía especializada y contextualizada sobre la
temática.
- Entrevistas
estructuradas y semi estructuradas a líderes y autoridades tradicionales
y actores representativos de las identidades territoriales
- Entrevistas
estructuradas y semi estructuradas a representantes de tribunales e
instituciones relacionadas con el tema (jueces, abogados).
- Interpretación
etnográfica de los datos, se realizó a través del
análisis de contenido, en una versión hermenéutica de
discurso.
- Estudio
de casos. Para ello se consideraron, como referentes empíricos,
situaciones emblemáticas para el tema de investigación, de las que
las propias identidades territoriales dieron cuenta en su dimensión
simbólica autoreferencial.
- Observación
participante, y proceso de interpretación permanente a través de
una metodología propia, de la nueva etnografía, o también
llamada reflexiva, que permitió complementar tanto dimensiones objetivas
y subjetiva de los referentes contextualizados.
- Talleres
focales a miembros de los grupos muestrales (comunidades, sectores). Tanto para
la recopilación de datos como para la validación de resultados.
Cabe señalar que en esta misma línea se asistió a talleres
masivos convocados y realizados por la COTAM, asistencia que para el equipo
investigador sirvió tanto a los objetivos de colaborar en la
difusión del trabajo y objetivos de esta organización, como a los
objetivos de recabar, analizar y confrontar antecedentes propios de la
investigación.
- Talleres
de discusión y validación de la información con los actores
mapuche consultados en las diferentes identidades territoriales, a modo de
representantes territoriales.
- Talleres
de difusión y discusión de la información con miembros del
equipo de investigación de la Comisión autónoma mapuche,
COTAM.
- Análisis
eminentemente cualitativo de la información recogida, que dio cuenta de
la percepción mapuche acerca del tema.
- Talleres
de autorreflexión, discusión, proposición de ideas,
análisis y contextualización del material informativo obtenido de
parte de los integrantes del equipo de trabajo.
- Construcción
de las propuestas desde la perspectiva jurídica-política y
redacción de informe final.
El
universo de la investigación desde el principio y a petición de la
COTAM, correspondió a tres identidades territoriales mapuche: Pewenche,
Wenteche y Bafkenche. En cada una de las cuales se realizó un
levantamiento general de la información, para el que se utilizó la
etnografía. Por otra parte en cada identidad territorial se
realizó un estudio de caso, el que se seleccionó en base a
criterios de representatividad, relevancia e implicancias de la situación
para la problemática propuesta.
En
cada una de las identidades territoriales se efectúo una
focalización de las áreas geográficas a investigar,
considerando aquellas que indudablemente pertenecieran a una de las identidades
territoriales contempladas en la investigación, se consideró
además la existencia en esos territorios de autoridades tradicionales y
personas que han protagonizado y/o protagonizan la perspectiva del derecho
propio y participación política en cada identidad territorial y
que son validadas al interior de sus propios lof (comunidad propiamente
mapuche), como aquellos que tienen conocimiento del tema en estudio, en este
contexto nos contactamos en el Territorio Pewenche con las Ñañas
Nicolasa y Berta Quintreman (Alto Bío-Bío), Ñaña
Paula Colpihueque (Curarrehue), Ñaña Hortensia Montiel
(Melipeuco), Logko Antolin Curriao (Alto Bío-Bío), Logko
José Relmucao y Logko Mariano Melillán (Melipeuco), Logko Juan
Segundo Huiquifil (Curarrehue), Ñizol Logko Manuel Huaiquifil
(Curarrehue); en el Territorio Wenteche con el Werken Sergio Melinao (Xuf- Xuf),
el Wewpife Segundo Aninao (Xuf-Xuf), la Ñaña Marcelina Cumilaf
(Xuf-Xuf), a los Ñizol Logko Alberto Quidel y José Quidel
(Xuf-Xuf), Logko Francisco Ancavil (Maquehue), Logko Domingo Rain (Repukura), el
werken José Rain (Repura), y al Peñi Pedro Millan (Repucura); en
el Territorio Bafkenche con los Logko Juan Rain (Puerto Domínguez), Logko
Juan Cañiulaf (Maikillahue-Toltén), Machi Martín
Huaiquimán (Huapi Budi), el Kimünche Lorenzo Aillapán (Puerto
Saavedra), el Kimünche José Miguel Malo ( Budi), la
Püñeñelchefe Margarita Ñeiculeo (Huapi Budi), la
Ñaña Isabel Pichinao (Las Hortensias). Todos ellos y muchas veces
junto a sus familias e integrantes de sus respectivas comunidades nos realizaron
importantes aportes para ir reconstruyendo el conocimiento mapuche en el
ámbito del derecho propio y posteriormente para validar los
levantamientos teóricos de información que como equipo realizamos.
Las entrevistas se han hecho en mapunchezugun, realizando posteriormente su
traducción, transcripción y sistematización, lo que ha sido
sometido a validación con los mismos informantes en reuniones, talleres y
coloquios, realizados tanto en mapunzungun como en castellano.
Respecto
de la utilización y traducción del mapuchezugun al castellano y
las correspondientes transcripciones, cabe tener presente que por acuerdo de la
COTAM se utilizó el alfabeto Rañileo modificado, y que a pesar de
la dificultad que entraña el poder captar en una lengua distinta los
conceptos propios de la cultura, se realizó un esfuerzo para dar cuenta
de los significados profundos desde la óptica cultural. En este contexto
inicialmente se entendió que los conceptos propios se nominan como
mapunche, sin perjuicio de no desechar tal termino en los informes finales
utilizamos el término mapuche, toda vez que no hay uniformidad al captar
la acepción mapunche siendo este un tema a discutir en futuras
investigaciones y que por ahora se deja abierto.
Los
casos paradigmáticos investigados en el contexto de esta
investigación son los siguientes:
1º
Casos Gijatuwe Malalwe, Xuf Xuf y Klen Klen Rupukura.
2º
Caso producto de las consecuencias del maremoto en el Territorio
Bafkenche.
3º
Caso Ralko y la construcción de represas hidroeléctricas en el
territorio mapuche.
4º
Caso Logko Pichun y Norin en el contexto de aplicación de la Reforma
Procesal Penal en el territorio Mapuche. Cabe señalar aquí, que si
bien territorialmente no corresponde a esta investigación la Identidad
Territorial Naüqche en donde se ubican los Logko Pichun y Norin, el equipo
investigador decidió incorporar este caso por considerarlo
paradigmático de los efectos que la Reforma Procesal Penal y su
aplicación en el territorio mapuche conllevan para todo el Pueblo
Mapuche.
Contextualmente
la problemática estudiada en la investigación “Fundamentos
y Manifestaciones del Derecho Mapunche en Las Identidades Territoriales
Pewenche, Wenteche y Bafkenche”, aborda el tema del derecho desde la
perspectiva del Pueblo Mapuche, ello deriva en un posicionamiento particular que
parte de la preexistencia del Pueblo Mapuche y sus instituciones propias, a la
llegada de la cultura occidental.
Los
conquistadores desde su llegada a América Latina impusieron su propio
derecho, la singularidad del derecho mapuche está dada en este sentido en
que mediante la suscripción de numerosos parlamentos –que han sido
considerados como verdaderos tratados internacionales- con los españoles,
los mapuche lograron mantener su autonomía política y territorial.
La autonomía reconocida a los mapuche por los españoles se mantuvo
hasta finales del siglo XIX, época en que el Estado de Chile ocupa
militarmente el territorio mapuche estableciendo así su
soberanía.
La
creación del Estado chileno en 1810, se fundamenta en los paradigmas de
la tradición iluminista imperantes en la época y al señalar
que “todos somos iguales”, desconoce toda diferencia al interior de
la nación chilena, desconociendo la preexistencia del Pueblo Mapuche en
su interior y no dando cuenta de un Pueblo que mantenía una lengua, una
historia común, sus propias instituciones y cosmovisión. Esta
tendencia fue confirmada con la dictación del Código Civil en 1855
(que entra en vigencia en 1857), sistema de normas que aún cuando no
están dirigido específicamente a los mapuche, en un contexto de
relaciones interétnicas marcado por la dominación del derecho del
Estado, incide directamente en la forma de vida mapuche toda vez que establece
en Chile las principales normas relativas a la propiedad, la familia, los
contratos o negocios y, las reglas relativas a las sucesiones hereditarias,
todas ellas visualizadas desde los paradigmas de la sociedad dominante.
La
imposición del Estado y del derecho traerá múltiples
consecuencias para el Pueblo Mapuche entre ellas la ocupación de la mayor
parte de su territorio, con su consecuente desestructuración
política y organizacional, cabiendo señalar que no obstante las
reformas legislativas verificadas en los últimos años (Ley 19.253
de 1993), el derecho mapuche, así como los procedimientos y modalidades
para su aplicación, no han sido reconocidos formalmente por el Estado
Chileno.
El
Estado de Chile a la fecha se niega a ratificar el Convenio 169 (1989), de la
Organización Internacional del Trabajo que recoge el concepto del
“derecho consuetudinario” indígena y, reconoce las
“costumbres e instituciones propias” de los indígenas (art.
8.2). De tal forma que en Chile el Pueblo Mapuche se encuentran sometidos a la
legalidad del Estado; es decir, a que su legitimidad sea evaluada conforme al
“otro derecho”, lo que implica una visión etnocéntrica
del derecho.
Esta
investigación se propuso recoger y dar cuenta en terreno lo que es el
derecho propio, cuales son los principios sobre los que se estructura, las
normas que contiene, los órganos encargados de aplicarlas, las formas a
través de las que se aplican, los resultados de las mismas en casos
reales y concretos en que se han aplicado, adentrándose en los
significados que tiene la justicia propia desde la propia cultura,
principalmente a partir del conocimiento manejado por los Logko, machi y lo que
entendíamos como kim che, concepto que entendimos operacionalmente como
aquella persona mapuche que tiene conocimientos profundos de la cultura
mapunche, durante el transcurso de la investigación llegamos a entender
que el kim che es el conocimiento en si mismo y a la persona que tiene
conocimiento se la denomina kimün che. Se debe sin embargo dejar en claro
que no es una discusión del todo zanjada, habiendo el equipo de
investigación optado por la acepción mas comúnmente
utilizada.
Desde
el momento en que el equipo se plantea la investigación, deja establecido
que un estudio que se posicione y planteé unos objetivos como los
contenidos en ella, no debe ser un intento por aplicar el conocimiento
occidental científico a una sociedad que tiene sus propias formas de
conocimiento, por lo que su composición misma relevó la
integración de profesionales mapuche y el acompañamiento de un
asesor cultural con manejo del mapuzugun y con amplios conocimientos sobre la
cultura mapuche. Sin embargo ello no ha significado dejar de lado estudios que
especialistas chilenos y extranjeros han realizado sobre la sociedad mapuche, el
derecho propio y las instituciones jurídicas, sino que junto con ello se
recogieran aquellos elementos que han sido desarrollados por los propios
estudiosos mapuche sobre su sociedad. Se espera que los resultados de esta
investigación permitan un avance en la teoría del derecho propio
desde los paradigmas de la propia cultura tanto en su relación con el
ámbito de los derechos humanos como con el ordenamiento jurídico
chileno actual.
Los
resultados de la investigación se centraron en tres sentidos
fundamentales:
- La
construcción de un soporte conceptual y contextual del tema de estudio.
- El
desarrollo general de la problemática de investigación.
- La
construcción de una propuesta
jurídica
La
construcción del soporte conceptual y contextual del tema de estudio,
consideró tanto el contenido respecto de los principios y normas
básicas comunes del derecho propio, como las diversidades existentes y el
estudio de casos, desde la perspectiva del derecho propio. Por otra parte se
efectúo un análisis historiográfico de este derecho en el
contexto de las relaciones interétnicas tanto durante su contacto con la
Corona Española como con el Estado chileno hasta la época
actual.
El
desarrollo general de la problemática de Investigación se
centró en investigar en cada una de las Identidades Territoriales los
fundamentos y principios del derecho propio, cómo operan y como han
operado a través del tiempo, que casos se han resuelto, en que forma, por
quienes, con que resultados, como es y ha sido la vinculación con el
derecho positivo chileno, como se mantienen o pierden los conceptos, principios
y valores propios y como funcionan o no las redes de alianza, solidaridad y
reciprocidad, centrando particularmente el análisis en los efectos al
interior de la cultura propia.
El
propósito último de esta investigación esta dado por la
construcción de una propuesta jurídica de orden
sociopolítica y complementariamente avanzar en la formulación
teórica del derecho mapuche.
El Informe Final se distribuye en seis capítulos que abordan en sí
mismos temas diversos pero íntimamente relacionados, el Primer
Capítulo I corresponde a la Introducción en la que se
efectúa una presentación de la investigación titulada
Fundamentos Y Manifestaciones del Derecho Mapunche en las Identidades
Territoriales Pewenche, Wenteche Y Bafkenche de que da cuenta el informe, el
Segundo Capitulo inicia el contenido del informe propiamente tal y se detiene a
analizar las concepciones y usos del derecho indígena y sus
implicancias para el Derecho Propio Mapuche en ciencias sociales y en el derecho
internacional comparado, el Capitulo Tercero entrega una visión
historiográfica del Derecho Mapuche en el contexto de las relaciones
interétnicas, desde los Coyagtun que constituyen una de las
manifestaciones del Derecho Propio Mapuche, hasta la época actual, el
Capitulo Cuarto corresponde a lo que son los Fundamentos del Derecho Propio
Mapuche en el contexto de lo que hemos denominado el Mapu Kupal Azkunun Zugu y
que se ha traducido como el ejercicio del Derecho propio Mapuche, El Capitulo
Quinto se centra en las manifestaciones del Derecho Propio Mapuche
abordándolas desde la perspectiva del estudio y análisis de casos
en las Identidades Territoriales Investigadas con antecedentes de primera
fuente, finalmente el Capitulo Sexto entrega las conclusiones generales a que se
ha llegado como resultados de la investigación realizada, efectuando una
síntesis de sus principales resultados, dando cuenta de la persistencia
del Derecho Propio Mapuche a través de su uso situacional, de las
constricciones impuestas desde el derecho del Estado de Chile manifestadas en la
ilegalización y/o denegación de su existencia y en la
criminalización de sus manifestaciones.
Para
el equipo investigador, los resultados de esta investigación, sin
perjuicio de sus aportes, ponen en evidencia la necesidad de profundizar en los
mismos temas, abordar temáticas relacionadas que no se han investigado y,
ampliar el ámbito de acción hacia otras identidades territoriales
que son parte del pueblo-nación mapuche. En este contexto es necesario
relevar la necesidad de abordar en mayor profundidad las implicancias
jurídico políticas de los Parlamentos, celebrados por el Pueblo
Mapuche con la Corona Española y el Estado de Chile, como hito
histórico que fundamenta los derechos territoriales que son parte de la
demanda de las organizaciones mapuche contemporáneas, especialmente a la
luz de los resultados de esta investigación que dan cuenta de la
visión desde las autoridades tradicionales en tanto expresión del
uso situacional y contextual que existe en ellos del Koyaqtun, como parte
integrante del Derecho Propio trasladado o reconceptualizado a los Parlamentos,
y el avance que ha experimentado en este sentido el análisis de los
Tratados en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y
la experiencia en Derecho Comparado.
El
equipo investigador desea hacer presente que, espera que tanto los contenidos
entregados en el Informe Final de la Investigación, como las propuestas
que se entregan en documento anexo, sean consideradas e incorporadas por la
Comisión Verdad Histórica y Nuevo Trato dando así realidad
a lo que ha sido su compromiso “un nuevo trato para los Pueblos
Indígenas en Chile”. Sin perjuicio de lo anterior, es
también de su interés dejar establecido, que lo más
importante es que sea el propio movimiento social y político mapuche el
que interiorizado de sus contenidos saque sus propias conclusiones,
efectúe sus propios aportes y continúe un camino ya iniciado por
mayores espacios de autonomía para el Pueblo – Nación
Mapuche, contexto en el que espera que el documento aquí presentado se
constituya en una herramienta que empodere y de fundamento a sus demandas.
Tratándose
esta de una investigación en la que el equipo investigador tuvo acceso no
sólo a fuentes escritas y del ámbito de las ciencias sociales sino
particularmente a fuentes orales de aquellos kimünche que voluntariamente
han entregado sus conocimientos, y personas naturales mapuche y no mapuche que
nos han hecho aportes en diversos ámbitos, extiende a todos ellos sus
agradecimientos, en la certeza de que un trabajo como éste no
habría sido posible sin cada uno de sus aportes.