3.
Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas que la Comisión
Recomienda Consagrar Constitucionalmente
En consonancia con la
antedicha regla de reconocimiento, la Comisión recomienda que la
Constitución Política y la legislación nacional consagren
un estatuto jurídico especial, el que entrañaría la
definición de un conjunto de derechos atribuibles a dicha
categoría jurídica, de conformidad a las recomendaciones y
sugerencias que se proceden a detallar.
a)
Los
derechos políticos:
Referidos
a la capacidad de los Pueblos Indígenas para participar e incidir de
manera gravitante en cuestiones relacionadas con los asuntos que les conciernen,
en especial en los siguientes niveles y ámbitos:
Participación
de los Pueblos Indígenas en la formación de la voluntad general de
la nación, a través de la elección de sus propios
representantes en el Senado y la Cámara de Diputados
Criterios:
- La
Comisión recomienda que se garantice la participación de los
Pueblos Indígenas en los órganos donde se forma la voluntad
general de la nación, a través de la elección de senadores
y diputados que representen sus intereses. Entre otras materias que
deberían ser objeto de análisis cuando se diseñen los
instrumentos legales pertinentes, corresponderá discernir si acaso: (i)
resulta admisible, por razones de discriminación positiva, conferir a los
miembros de los Pueblos Indígenas, el derecho a participar en la
elección de quienes representen los intereses colectivos de los Pueblos
Indígenas a que pertenecen y, a la vez, en la formación de la
voluntad común como ciudadanos individuales, o, por otra parte; (ii)
sólo se conferirá a los miembros de los Pueblos Indígenas
el derecho de concurrir a la formación de la voluntad general, debiendo
éstos optar por una de estas representaciones.
- Creación
de un Registro Electoral Indígena de carácter público,
nacional y único, en el que se inscriban los indígenas
según un criterio de autoidentificación.
- Se
deberá establecer, considerando las realidades particulares de cada
pueblo indígena, un sistema electoral que garantice su
representación parlamentaria. En este marco, se deberá determinar
con la participación de los Pueblos Indígena la fórmula de
circunscripción electoral más adecuada para sustentar este
régimen electoral, debiendo ser convenido en su oportunidad si esta
circunscripción es de carácter territorial o no. En caso que la
fórmula sea la instauración de una circunscripción no
territorial, integrada por aquellos que de conformidad a un criterio de
autoidentificación se inscriban en el registro electoral indígena,
corresponderá estudiar y discernir entre diferentes alternativas, las
siguientes: (i) si a esta circunscripción le correspondería elegir
senadores y diputados en el número que corresponda en proporción
al tamaño que alcance, desde el punto de vista del número de
electores, la referida circunscripción, o; (ii) si de conformidad a un
criterio proporcional, a cada Pueblo Indígena corresponderá elegir
uno o más senadores y diputados que representen sus intereses
particulares.
- En
el caso de Isla de Pascua, por sus características geográficas,
demográficas y étnicas, parece pertinente el establecimiento de
una circunscripción de carácter territorial.
Participación
de los Pueblos Indígenas en la integración y gestión de
gobierno a nivel comunal y regional
Criterios:
- Asegurar
una cierta proporción de representantes que gestionen los intereses de
los Pueblos Indígenas a nivel del Concejo Municipal y el Consejo Regional
(CORE), cuyo número deberá ser determinado de conformidad a un
criterio proporcional en atención a la proporción de
población indígena de la respectiva comuna o región,
según corresponda.
- En
el ámbito comunal, se sugiere re-diseñar las comunas de tal manera
de favorecer la correspondencia entre los límites
político-administrativos y los límites de las comunidades y
territorios indígenas, de conformidad a lo señalado más
adelante. Tal rediseño deberá tener en cuenta, como criterio
fundamental, las definiciones territoriales propias de los Pueblos
Indígenas, de conformidad con sus pautas culturales y sus formas de
organización socio-espacial.
Reconocimiento
de las instituciones e instancias organizativas propias de cada uno de los
Pueblos Indígenas
Criterios:
- La
Comisión recomienda el reconocimiento de las instituciones e instancias
organizativas propias de cada uno de los Pueblos Indígenas; y el
diseño e implementación de mecanismos e instancias a través
de las cuales se favorezca el establecimiento de mayores niveles de
interlocución a través de ellas con la institucionalidad del
Estado y con el sector privado, en especial en todo cuanto concierna a su
territorio y sus recursos.
Participación
de los Pueblos Indígenas en la discusión, formulación,
ejecución y evaluación de leyes, políticas y programas de
desarrollo o de cualquier otra naturaleza, que afecten sus culturas,
instituciones, territorios y recursos.
Criterios:
- Se
recomienda llevar a cabo acciones tendientes a favorecer la participación
y consulta de las instituciones e instancias organizativas propias de cada uno
de los Pueblos Indígenas, en la discusión, formulación,
ejecución y evaluación de leyes, políticas y programas de
desarrollo o de cualquier otra naturaleza, que afecten sus culturas,
instituciones, territorios y recursos.
- Sin
perjuicio de los mecanismos e instancias participatorias dispuestos en la Ley
19.253, en especial en el ámbito de la definición de las
políticas públicas indígenas, a la distribución
presupuestaria de los recursos asignados por el Estado a estos fines a
través de la CONADI, y la fiscalización del uso de los mismos y de
la ejecución de las acciones tendientes a la materialización de
tales políticas; la Comisión es de la opinión que la
participación indígena deberá canalizarse a través
del Consejo de Pueblos Indígenas, en los términos que se describen
más adelante.
- También
se recomienda diseñar y poner en aplicación procedimientos que
permitan la participación de representantes indígenas en otras
instancias de la institucionalidad del Estado, en especial en aquellas en las
que, por sus funciones y atribuciones específicas, se disciernen asuntos
de relevancia para los indígenas y sus comunidades; a saber: Comisiones
Regionales de Medioambiente a través de los Consejos Consultivos
Regionales de Medioambiente (Artículo 82 de la Ley 19.300), Consejo
Nacional de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena y
Consejos Indígenas Asesores a nivel de las Subdirecciones Nacionales y
Direcciones Regionales de dicho organismo (Artículo 46 de la Ley
19.253).
- En
relación al Consejo Nacional de la Corporación Nacional de
Desarrollo Indígena, deberá garantizarse la participación
de representantes de todos los Pueblos Indígenas de Chile.
b)
Los Derechos Territoriales
Referidos a la capacidad de
los Pueblos Indígenas para gestionar, utilizar, gozar, disponer y
contribuir a la conservación de sus territorios, tierras y de los
recursos naturales que éstos albergan, de los que la especificidad
cultural de los Pueblos Indígenas es en todo indisociable. Lo anterior se
expresaría en el reconocimiento de un conjunto de derechos, en tres
ámbitos distintos y complementarios: el territorio, la tierra y los
recursos naturales que dichas tierras y territorios albergan.
El Fondo General
Indígena, cuya creación se propone más adelante,
deberá considerar la asignación de recursos para el financiamiento
de planes, programas y proyectos que tengan por finalidad garantizar el
ejercicio de los derechos que se detallan a continuación.
Cabe anotar, sin embargo, que
ninguno de los derechos que se enuncian a continuación, entran en
conflicto con la propiedad superficial, entregada plenamente al derecho
común.
i.
En el ámbito de los Territorios Indígenas:
Reconocimiento
de la relación especial de los Pueblos Indígenas con las tierras y
territorios.
Se recomienda reconocer, como
lo hace el Convenio 169 de la OIT en su artículo 13, la importancia
especial que para los Pueblos Indígenas, sus culturas y valores
espirituales reviste su relación con las tierras o territorios y los
aspectos colectivos de dicha relación. Haciéndose cargo que en la
cosmovisión indígena el territorio y los recursos que alberga son
inescindibles y que se expresa en conceptos tales como:
Suma Qañama
(vivir bien), para los Aymaras;
o, ixofij mogen, para los mapuches,
aludiendo estrecha relación de un
mapu
(tierra), determinado y particular, con
las distintas formas de vida natural, vegetal, animal, entre muchas otras que se
pueden reproducir en un determinado espacio.
Reconocimiento
y demarcación de territorios indígenas y reconocimiento del
derecho de los Pueblos Indígenas para participar en la gestión de
dichos espacios territoriales.
En este ámbito, la
Comisión recomienda introducir modificaciones a lo dispuesto en la Ley
19.253, reemplazando la noción de Area de Desarrollo Indígena, por
la de Territorio Indígena.
Para la
determinación de estos “Territorios Indígenas” se
sugiere considerar los criterios establecidos en el artículo 25 de la Ley
19.253, referidos a las Areas de Desarrollo Indígena, esto
es:
- Espacios
territoriales en que han vivido ancestralmente las etnias indígenas;
- Existencia
de tierras de comunidades o individuos indígenas;
- Homogeneidad
ecológica;
- Dependencia
de recursos naturales para el equilibrio de esos territorios, tales como manejo
de cuencas, ríos, riberas, flora y fauna.
La
demarcación de dichos “territorios indígenas”
deberá considerar muy especialmente, las categorías y concepciones
territoriales propias de cada pueblo indígena. Así por ejemplo,
para el caso Mapuche, deberá considerarse las siguientes
categorías territoriales: Lof, Rewe, Ayllarrewe, Füta el Mapu.
Se ha dicho
precedentemente que, en opinión de la Comisión, el ejercicio de la
mayor parte de los derechos cuyo reconocimiento la Comisión recomienda
consagrar a nivel constitucional y del ordenamiento legal, tiene lugar,
consecuencias y está profunda e indisociablemente interrelacionado con el
reconocimiento de los territorios indígenas.
Del mismo modo,
considerando las particularidades culturales de cada pueblo indígena, que
incluyen formas específicas de significación, ocupación y
utilización del territorio y sus recursos, la Comisión estima que:
el establecimiento y demarcación de estos territorios, la
determinación de las instancias y mecanismos a través de las
cuales éstos se gestionarán, así como las modalidades y
formas específicas a través de las cuales los indígenas que
allí habitan harán pleno ejercicio y goce de los derechos que
tendrán vigencia al interior de estos espacios territoriales,
debería resultar de un proceso que debe consultar la más amplia
participación de los pueblos y comunidades indígenas concernidos,
de conformidad a las recomendaciones que a este respecto se formulan en este
informe.
Generar
instrumentos de ordenamiento territorial que promuevan procesos de desarrollo
territorial pertinentes, adecuados a las particularidades indígenas de
uso y significación de los espacios.
Se propone formular
instrumentos de ordenamiento y desarrollo territorial basados en conceptos
territoriales indígenas, con el objeto de articular procesos de
desarrollo culturalmente pertinentes, además de generar entre otros,
planes reguladores regionales, que articulen el ordenamiento territorial
existente con los territorios indígenas a que se ha hecho referencia
precedentemente. Estos planes deberían tener presente el valor de la
ruralidad y considerar la preservación de la misma, mediante la
implementación de equipamiento y estrategias adecuadas.
ii.
En el ámbito de las
tierras indígenas
Protección
de tierras actualmente pertenecientes a indígenas.
La Comisión recomienda
mantener y perfeccionar el régimen de protección de las tierras
indígenas contemplado en la Ley 19.253, que dispone su inalienabilidad,
inembargabilidad e
imprescriptibilidad.
Demarcación,
titulación y protección de aquellas tierras sobre las cuales se
demuestre propiedad ancestral indígena.
Se consigna que existen
muchas tierras ancestrales indígenas que no les han sido reconocidas
hasta la fecha en propiedad a las comunidades indígenas, quienes demandan
su dominio fundados en antecedentes históricos y en la ocupación
inmemorial que ininterrumpidamente han hecho de las mismas. La
demarcación, titulación y protección de dichas tierras
puede operar a través de distintas modalidades dependiendo de las
circunstancias. Tratándose de tierras reclamadas como ancestrales por los
indígenas y que estén en la actualidad en poder del Estado, la
Comisión recomienda el traspaso de dichas tierras a las comunidades por
parte del Estado. Se recomienda que en estos casos la transferencia sea
realizada en dominio pero que la titularidad de la propiedad se defina de
conformidad a las reglas del derecho propio indígena.
Esta modalidad podría
tener grandes implicancias para los Aymara, Atacameños, Quechuas, Collas,
Rapa Nui, Kawésqar y Yaganes que habitan y/o reclaman como ancestrales,
tierras hoy consideradas fiscales, según consta en los Informes puestos a
consideración de la Comisión y que se encuentran integrados a su
Informe Final.
En todo caso,
tratándose de tierras que, consideradas ancestrales, se encuentren
comprendidas en Areas Silvestres Protegidas, se deberá diseñar y
poner en aplicación un mecanismo que permita la reclamación de
éstas por parte de los indígenas.
Establecimiento
de mecanismos de reclamación de tierras en el ordenamiento
legal
Cuando las reclamaciones
conciernan a tierras indígenas ancestrales cuya propiedad esté en
manos de particulares no indígenas, se recomienda instaurar en el
ordenamiento legal procedimientos expeditos y a bajo costo para su
reclamación por las personas o comunidades interesadas.
Ello está contemplado
en el Convenio 169 de la OIT (art. 14.3) y es la convicción de la
Comisión que la existencia de mecanismos eficientes y eficaces para
procesar las reclamaciones de tierras, no sólo constituye un derecho de
los Pueblos Indígenas, sino también evita que tales reclamaciones
se efectúen por vías informales, tales como la fuerza
(ocupación de tierras), cuando tales mecanismos no existen, o no son
suficientes.
Entre otros criterios que
podrán tenerse en cuenta cuando se diseñen los instrumentos
legales pertinentes, la Comisión recomienda considerar el otorgamiento de
un puntaje adicional a las comunidades que se acojan a este mecanismo de
reclamación de tierras, y representen sus demandas de una manera
pacífica, cuando corresponda priorizar la asignación de recursos
con estos fines.
iii.
En el ámbito de los recursos naturales
Derechos
sobre los recursos naturales que se encuentren comprendidos en los territorios y
tierras indígenas, los que incluyen el derecho a su propiedad,
utilización, administración y beneficio.
Es la recomendación de
la Comisión abogar en este ámbito por el reconocimiento de los
siguientes derechos:
- Derecho
de preferencia para la obtención de concesiones del Estado para la
explotación de recursos naturales localizados en territorios y tierras
indígenas.
Se recomienda conceder a los Pueblos
Indígenas, a través de sus comunidades legalmente
reconocidas, el
derecho preferente para la obtención de concesiones del Estado que le
permitan la explotación de los recursos naturales concesibles, cuando
éstos estén localizados en sus tierras y territorios. Lo anterior
concierne especialmente a los recursos naturales sobre los cuales el Estado
tienen el derecho eminente, independiente de los derechos del dueño del
suelo superficial, tales como recursos del subsuelo, las aguas (incluidas las
subterráneas), borde costero, recursos marinos, terrenos de playa,
porciones de mar, lagos, lagunas, fuentes termales y acuíferos en
general.
Este derecho de preferencia, conforme a las
normas generales del ordenamiento jurídico chileno, no puede afectar
derechos ya constituidos en materia de concesiones.
Respecto al
alcance del derecho que se recomienda consagrar, la Comisión estima
pertinente precisar que el derecho que aquí se otorga es un derecho a
preferencia, y no un derecho exclusivo o
excluyente. La distinción tienen relevancia, pues la preferencia impide
inmovilizar estas riquezas naturales, dando una especie de derecho alternativo
que significa que en el evento que comunidades indígenas no hagan uso del
derecho de preferencia, atendida la envergadura de la industria que supone
ejercer la facultad de explotar la concesión, otro inversionista, persona
natural o jurídica, puede solicitar su otorgamiento. En este caso, las
comunidades indígenas podrán ejercer los derechos que se
recomiendan en este mismo estatuto bajo el título
“Acerca de la implementación de
proyectos de inversión públicos y privados en territorios y
tierras indígenas.
En todo caso, el ejercicio del derecho de
preferencia sobre los recursos naturales concesibles debiera traducirse en que
el Estado desarrolle acciones tendientes a facilitar que las comunidades
constituyan derechos sobre esas concesiones, ya sean concesiones mineras de
exploración y explotación, derechos de aprovechamiento de aguas,
concesiones de pesca, concesiones marinas, concesiones de playa, etc. Entre
estas acciones se recomienda otorgar financiamientos para que las comunidades
interesadas encarguen estudios de factibilidad técnica y de mercado y
paguen las costas que imponen los procedimientos de constitución o
regularización de los derechos correspondientes.
-
Derechos de protección del los
ecosistemas, bellezas escénicas y otros recursos patrimoniales relevantes
para el desarrollo económico y cultural de los Pueblos
Indígenas
Asimismo,
deberá garantizarse la protección de ecosistemas, bellezas
escénicas y otros recursos patrimoniales relevantes para el desarrollo
económico y cultural de los Pueblos Indígenas. Para estos
efectos, se recomienda que, en caso que así lo soliciten los Pueblos
Indígenas, el Estado, a través de sus instituciones, arbitre
todos los medios posibles en el ordenamiento jurídico para dotar a estos
espacios de un estatuto de protección, como por ejemplo: promover su
declaración como Santuarios de la Naturaleza, de conformidad a la Ley
17.288 sobre Monumentos Nacionales; promover su declaración como Areas
Silvestres Protegidas Privadas de conformidad a la Ley 19.300 y su reglamento;
incorporarlos a la lista de Humedales de importancia internacional, conforme a
la Convención sobre Zonas Húmedas de Importancia Internacional
(RAMSA), Convención sobre Zonas Húmedas de Importancia
Internacional, especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas, de
1971, suscrita y ratificada por Chile, publicada como Ley de la República
en el Diario Oficial del 11 de Noviembre de 1981; o solicitar la
declaración de estos espacios como Patrimonio Natural Mundial, conforme a
la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural
y Natural de UNESCO, de 1972, suscrita y ratificada por Chile, publicada como
Ley de la República en el Diario Oficial del 12 de Mayo de 1980. Lo
anterior, sin perjuicio que se establezca una categoría de
protección específica en el ordenamiento legal, que defina y ponga
bajo un estatuto de protección a los recursos patrimoniales
indígenas, tales como los descritos.
- Derechos
de uso, gestión y conservación de los recursos naturales
localizados en Areas Silvestres Protegidas del Estado.
La Comisión estima que deben
proveerse mecanismos que garanticen la efectiva participación
indígena en la gestión y conservación de las Areas
Silvestres Protegidas del Estado localizadas o aledañas a territorios
indígenas, introduciendo adecuaciones a la legislación pertinente,
que entrega estas funciones a la Corporación Nacional Forestal.
Se deja constancia que en la actualidad este
derecho ha sido limitado a participar única y exclusivamente en
áreas protegidas ubicadas en Áreas de Desarrollo Indígena,
donde la Ley 19.253 reconoce el derecho de participación de las
comunidades aledañas y bajo modalidades que no se especifican.
Acerca
de la implementación de proyectos de inversión públicos y
privados en territorios y tierras indígenas
La Comisión recomienda
concebir los derechos que se describen a continuación como parte
integrante de un procedimiento que, establecido en la legislación
nacional, provea de mecanismos eficientes y eficaces, a través de los
cuales se regule la implementación de proyectos de inversión en
tierras y territorios indígenas, sin perjuicio de lo que dispone la
actual legislación, en especial en materia ambiental.
De acuerdo a los lineamientos del
derecho internacional y comparado, se recomienda instaurar procedimientos de
consulta orientados a obtener el consentimiento de los pueblos, comunidades y/o
personas indígenas cuando el Estado o un particular quiera hacer uso y
aprovechamiento de los recursos naturales localizados en tierras
indígenas.
Los mecanismos de consulta deberán
considerar y resguardar la dimensión colectiva de los derechos
potencialmente amagados y ser implementados conforme a los principios de la
buena fe.
- Derecho
a participación en los beneficios sociales y económicos de las
actividades productivas desarrolladas en tierras y territorios
indígenas.
Se trata de una orientación que
contempla la legislación internacional y comparada y que está
recogida en los lineamientos del Banco Mundial (Directrices Operativas BM 4.20,
1991) para proyectos de explotación de recursos naturales que afectan a
Pueblos Indígenas y/o que se encuentren localizados en sus tierras y
territorios.
El objetivo de esta recomendación es
asegurarse que los Pueblos Indígenas no sufran efectos adversos durante
el proceso de desarrollo, y que reciban beneficios sociales y económicos
que sean culturalmente compatibles.
En
las directrices Operativas del Banco Mundial que la Comisión hace suyas,
se impone al inversionista o prestatario, conforme a la nomenclatura del Banco
Mundial, la obligación de elaborar un plan de desarrollo
“...culturalmente apropiado, basado en la plena consideración de
las opciones preferidas por los Pueblos Indígenas involucrados en el
proyecto”. Dichos planes deben respetar en su diseño los patrones
de organización social, creencias religiosas y considerar el uso de los
recursos. Además, debe “...evitar crear o agravar dependencia de
los Pueblos Indígenas...”, “...fomentar el temprano traspaso
de la dirección del proyecto a la población local” e
incorporar “...entrenamiento en habilidades para la gestión para
los Pueblos Indígenas.”
Estas
recomendaciones contienen lineamientos que dicen relación con proyectos
que implican la explotación de la tierra y los recursos naturales,
particularmente bosques, sustancias minerales e hidrocarburos, que existen en
los territorios y las tierras de los Pueblos Indígenas y que éstos
emplean conforme a sus tradiciones ancestrales.
Las
obligaciones generales que en virtud de este derecho de participación
debiera asumir el inversionista, siguiendo al efecto las antes referidas
orientaciones del Banco Mundial son:
- - Informar
a los Pueblos Indígenas acerca de sus derechos sobre tales recursos
conforme a la ley y al derecho consuetudinario;
- - comunicarles
los impactos potenciales que estos proyectos tendrían para su modo de
vida, el medio ambiente, y el uso de los recursos naturales;
- - consultarles
tempranamente sobre el desarrollo del proyecto e involucrarlos en la toma de
decisiones que les pueda afectar, y
- - convenir
con los Pueblos Indígenas el otorgamiento de beneficios económicos
y sociales del proyecto.
Se
debe explicitar una regla que imponga la compensación para el caso de
daños al ambiente y a la cultura provocados por terceros en tierras y
territorios indígenas a consecuencia de la explotación de recursos
naturales. Debiendo estipularse que en todos los proyectos que afectan a Pueblos
Indígenas, los impactos adversos deben ser evitados, minimizados, y los
beneficios compatibles con su cultura.
- Traslado
de pueblo o comunidad indígena.
Se debe prohibir el traslado total o
parcial de Pueblos o comunidades indígenas de sus territorios de origen a
otros espacios territoriales, a menos que los afectados consientan libre e
informadamente en ello. En todo caso, deberá garantizarse una justa
compensación económica y cultural cuando excepcionalmente estas
circunstancias se produzcan ( artículo 16 Convenio 169). En todo caso,
deberán adoptarse medidas para el retorno de los pueblos o comunidades
indígenas afectadas a sus territorios de origen, cuando cesen las
condiciones que motivaron el traslado.
- Acuerdos
impacto-beneficio
Cuando corresponda diseñar los
procedimientos y mecanismos específicos que regulen la
implantación de proyectos de inversión de origen público o
privado susceptibles de afectar tierras, territorios y recursos naturales, o de
impactar negativamente y/o vulnerar el goce de los derechos enumerados en este
informe, la Comisión recomienda tener presente las modalidades que en
este campo – el de los Acuerdos impacto-beneficio – viene siendo
crecientemente utilizadas en países industrializados, como
Canadá, Australia y Estados Unidos. A través de estos acuerdos de
impacto- beneficio, celebrados voluntariamente entre Pueblos Indígenas e
inversionistas, se establecen los lineamientos que orientarán la
relación entre ambos, así como la forma de resolución de
los conflictos que los proyectos de inversión generen en las comunidades
indígenas. Junto a lo anterior, en estos acuerdos se establecen los
beneficios que recibirán los Pueblos Indígenas (económicos,
laborales, culturales) como consecuencia de dichos proyectos, así como
la participación que a los indígenas cabe en la gestión de
estos proyectos de inversión cuando estos se desarrollan en sus tierras y
territorios.
- Incentivar
la certificación técnica, social y ambiental en actividades de uso
intensivo de recursos naturales
Como
una forma de complementar y optimizar el ejercicio de los derechos territoriales
cuyo reconocimiento se recomienda en este acápite, la Comisión
estima que puede resultar de gran utilidad favorecer la implementación de
mecanismos de CERTIFICACIÓN
TÉCNICA, SOCIAL Y AMBIENTAL de estas actividades productivas, que
se otorguen como reconocimiento del efectivo cumplimiento por parte de los
inversionistas de esta carta de derechos.
Es la
convicción de la Comisión que la adopción de este mecanismo
de certificación, puede generar beneficios a los Pueblos Indígenas
y a las comunidades indígenas específicamente concernidas, al
asegurar que la actividad productiva sea respetuosa de la realidad
económica, cultural, social y ambiental de las comunidades. Al mismo
tiempo puede beneficiar a las empresas, otorgándoles ventajas para
enfrentarse al mercado internacional y dando mayor sustentabilidad a sus
operaciones locales. Esta triple certificación es un instrumento muy
poderoso que permitiría disminuir tensiones y aprovechar ventajas entre
empresas y comunidades, al poner bajo un lenguaje común las visiones de
ambas realidades.
En este
marco, la Comisión recomienda algunas iniciativas que permitiría
favorecer la incorporación del empresariado al sistema de
certificación que se propone:
- - Incentivar
el uso de la certificación productiva, ambiental y social en las
operaciones de las empresas cuyas actividades productivas implican el uso
intensivo de recursos naturales en territorios indígenas, y establecer
metas de certificación voluntaria de un 50% de los predios para el
año 2010.
- - Establecer
los estándares de certificación, a través de una
institución idónea como Fundación Chile, con
participación de las empresas privadas y el Consejo de Pueblos
Indígenas a que se refiere este Informe. En el caso forestal, se
está desarrollando en forma muy auspiciosa la certificación
CertforChile, la que establece nueve áreas de acción, para cada
una de las cuales, se establecen criterios, metas e indicadores de logro: (i)
Planificación y Objetivos de Largo Plazo; (ii) Biodiversidad y
Ecosistemas Naturales; (iii) Productividad y Mantención; (iv)
Protección del Suelo y el Agua; (v) Comunidades Locales; (vi) Pueblos
Indígenas Cultura Tradicional; (vii) Trabajadores Forestales y
Relaciones Laborales; (viii) Aspectos Legales y Acuerdos Internacionales, y;
(ix) Monitoreo y Control de Recursos.
La
generalización en el uso de estos procedimientos de certificación,
implica un cambio en muchas de las prácticas que caracterizan a la
operación forestal. Si bien algunas empresas ya están
implementando cambios, la certificación independiente impone reglas
iguales para todos y mejora la actividad forestal en su conjunto. La
transición implica la colaboración de todos los actores, jugando
un rol clave la capacidad y responsabilidad que demuestren los prestadores de
servicios locales y la comunidad.
A
continuación se presentan una propuesta donde se sugieren ciertos
estándares mínimos, cuya adopción por los inversionista
permitiría auspiciar el otorgamiento de la respectiva
certificación ambiental, social y productiva:
- - Llevar
la cara de la empresa a las comunidades: involucrar a personal permanente en la
vida local y contratar localmente al menos un 20% de personal para sus faenas
temporales y permanentes cuando exista la capacitación
adecuada.
- - Coordinar
acciones inter-empresas a nivel territorial, para disminuir la inestabilidad en
las fuentes laborarles y potenciar los programas de desarrollo que las empresas
realicen.
- - Promover
a nivel local la integración de redes técnico productivas
certificadas y con un objetivo comercial, entre la producción primaria de
las comunidades, con la producción secundaria de la agroindustria, donde
sea posible.
- - Organizar
las faenas, contratos y locomoción de tal manera que se minimice la
necesidad de pernoctación de los empleados fuera de su hogar.
- - Rediseñar
las prácticas de los departamentos de adquisiciones para orientar
preferentemente las compras de insumos (cuando sea pertinente) a las empresas y
comerciantes de las localidades donde se realizan operaciones. Esta es una forma
indirecta de generar empleo local que tiene resultados muy satisfactorios para
el desarrollo local y la relación comunidad empresa.
- - Solucionar
los conflictos de propiedad en cada uno de los predios en operación.
Evidentemente, ésta es una responsabilidad compartida de los distintos
actores, y especialmente del Estado.
- - Extender
la responsabilidad social de la empresa a los sub – contratistas de la
misma.
c)
Los derechos culturales
Referidos
a la capacidad de los Pueblos Indígenas de ejercer los bienes asociados a
su identidad histórica y cultural, tales como la lengua, el derecho
consuetudinario, formas de resolución de conflictos, pautas culturales
largo tiempo asentadas en el manejo de territorios, tierras y recursos,
religión, etc. Los derechos culturales y lingüísticos se
refieren a aquellos cuya finalidad es garantizar a los Pueblos Indígenas
el ejercicio de la cultura propia.
Hay un conjunto de
bienes culturales, por ejemplo la memoria colectiva, los bienes que recuerdan la
comunidad a la que los individuos pertenecen, todo aquello que finalmente es la
huella o el rastro de una historia común, son típicos bienes
culturales que se dice deben ser ejercido y protegidos colectivamente, no
individualmente.
Las disposiciones de la
ley indígena vigente, si bien han permitido avanzar en el reconocimiento
de los derechos culturales indígenas, no han sido suficientes para
garantizar su vigencia efectiva. Particularmente preocupantes son la
situación de las lenguas indígenas, y su subordinación
frente a la lengua española; la desprotección del patrimonio
material indígena, amenazado y lesionado muchas veces por proyectos de
inversión; la persistencia de situaciones de discriminación de los
indígenas en razón de su pertenencia étnica o cultura; o
las dificultades de los estudiantes indígenas para acceder a mayores
niveles de educación, incluida la educación
indígena.
La Comisión
estima que un Nuevo Trato en torno a estas materias, debe considerar al
menos:
El
derecho colectivo de los Pueblos Indígenas a incidir en la
educación de sus miembros.
La Comisión estima
que, en la medida que la educación contribuye a crear y reproducir la
identidad personal y resulta clave para reproducir la cultura propia, fortalecer
el sentido de pertenencia, como para tener mayores de logro desde el punto de
vista público y cultural, existen buenas razones para diseñar
formas institucionales que favorezcan que los Pueblos Indígenas gestionen
por sí mismos la educación de sus nuevos miembros. Esto
podría favorecer, además, el derecho de los individuos de esos
pueblos, a ser educados o instruidos en una perspectiva intracultural. Con todo,
la Comisión estima que el derecho a educar a las nuevas generaciones es
un problema de recursos, antes que una cuestión de derechos bajo la
actual Carta Constitucional en Chile.
La Comisión estima que
ese derecho podía ser ejercitado hoy día por los Pueblos
Indígenas en base al principio de libertad de enseñanza que
reconoce la Carta Fundamental. De conformidad con ese principio, es posible que,
con pleno respeto a la autonomía familiar e individual que en estas
materias la Carta Fundamental recoge, se pueda promover la educación
gestionada por los propios pueblos originarios.
La Comisión cree que
es necesario alentar formas diversas que favorezcan la educación
autogestionada por esos pueblos: franquicias tributarias a donantes que permitan
la implementación y gestión de establecimientos propios;
subvenciones directa del Estado para alentar a sostenedores colectivos
pertenecientes a esos pueblos; becas asignadas en razón de la
motivación al logro más que en atención al rendimiento, u
otras según se establezca.
Promover
la educación intercultural en las regiones donde existen una importante
concentración de población indígena.
La Comisión sugiere que en las regiones donde
exista una importante presencia indígena y donde, en consecuencia, dos
culturas están obligadas a convivir, debieran incorporarse a los
contenidos curriculares mínimos, al menos de la educación
básica y media, con carácter de obligatorios, algún tipo de
contenidos que garanticen una educación intercultural. Esto es, un tipo
de educación que favorezca que personas pertenecientes a culturas
distintas se comprendan y se entiendan mejor. Se hace hincapié que esta
propuesta de educación intercultural aspira a la mutua comprensión
de los educando sin transar sus respectivas cosmovisiones, como cosa distinta de
la mera instrucción lingüística.
Reconocimiento
y protección de las prácticas económicas, sociales,
culturales y religiosas de los Pueblos Indígenas
La
Comisión, siguiendo lo dispuesto en el párrafo 5 letra a) del
Convenio 169 de la OIT, recomienda que se reconozca y proteja por la
legislación nacional las prácticas económicas sociales,
culturales, religiosas y espirituales de los Pueblos Indígenas, en la
medida que fueran compatibles con la autonomía de sus miembros y sus
derechos fundamentales. Para estos efectos se sugiere revisar la
legislación nacional – Legislación Comercial,
Legislación Tributaria, Legislación Sanitaria, Legislación
Laboral, Legislación de Seguridad Social, Legislación de
cementerios, Ley de Matrimonio Civil, etc. - y adecuarla de manera que de cabida
a dichas prácticas, en los siguientes ámbitos:
- Comercial:
Se debe reconocer las prácticas comerciales de intercambio que son
propias de los Pueblos Indígenas y que se desarrollan habitualmente en
ferias y mercados, liberándolas del pago de impuestos.
- Salud:
Se deben aceptar las
prácticas médicas de los Pueblos Indígenas que se ejecutan
a través de sus respectivos agentes de salud, reconociéndolas como
válidas para los efectos del otorgamiento de licencias
médicas.
- Religiosas:
Se deben reconocer las ceremonias religiosas en general y permitir el uso
restrictivo, para fines ceremoniales, de algunas especies, cuyo porte
está prohibido por la legislación pero que son inocuas para el
consumo humano, como la hoja de coca. Reconocer los ritos funerarios, aceptando
que los velatorios y entierros se efectúen en los plazos establecidos por
la creencia indígena. Reconocer los cementerios indígenas. Aceptar
los ritos matrimoniales que son propios de los Pueblos Indígenas y darle
validez jurídica.
Reconocimiento
del Derecho consuetudinario y del Derecho Propio de los Pueblos
Indígenas
En materia de
derecho
consuetudinario indígena :
La Comisión constata
que el derecho consuetudinario se encuentra acogido de diversas formas en
nuestro ordenamiento jurídico
(secundum, praeter y contra legem) con
el sólo límite del respeto a los derechos fundamentales (vid. Ley
Indígena). Esto –en particular- deja fuera del derecho
consuetudinario indígena el derecho penal sustantivo y las regulaciones
de la propiedad (ambos garantizados por el principio de legalidad). Cuestiones
de derecho sucesorio o de familia quedarían, en principio, entregadas al
derecho consuetudinario bajo control constitucional a condición que la
disputa lo sea entre indígenas miembros de un mismo Pueblo.
Tratándose de
miembros de dos Pueblos Indígenas distintos, o de un pueblo
indígena y de un miembro de la sociedad mayor, la disputa es equivalente
a una de derecho internacional privado y se traduce en establecer cuál es
la regla aplicable. Bajo el derecho vigente, esa regla es la no indígena.
En general, parte de la
Subcomisión opinó que esa solución –la provista por
el actual derecho vigente- es una solución eficiente en la medida que
establece incentivos para el intercambio entre los pueblos originarios y la
sociedad mayor (la regla opuesta, esto es, la vigencia en caso de conflicto de
la regla indígena, encarecería los intercambios perjudicando en el
largo plazo a los Pueblos Indígenas).
En materia de
Derecho
Propio:
La expresión Derecho
Propio (ius proprium) se usó
originalmente en la literatura para aludir al derecho que poseían los
nacientes estados nacionales frente al derecho común europeo. La
expresión derecho propio es, entonces, más amplia que la
expresión derecho consuetudinario en la medida que se concibe como una
extensión de la soberanía que incluye al derecho consuetudinario,
a las formas deliberadas de creación de derecho y a las diversas formas
de jurisdicción.
En el entendido que el
derecho de esos pueblos a autogestionar su vida colectiva debe incluir la
administración de reglas comunes, la Comisión recomienda promover
el arbitraje entre los Pueblos Indígenas. La Comisión sugiere
modificar las actuales reglas sobre arbitraje con el fin de permitir que los
miembros de los Pueblos Indígenas, de común acuerdo en caso de
conflictos, puedan someter sus diferencias bajo la forma de arbitraje
institucional a quienes reconozcan ellos autoridad dentro de sus propios
pueblos, y que dicha decisión sea reconocida por los órganos
jurisdiccionales estatales generales. El arbitraje es una forma de
jurisdicción, con base en la autonomía personal, que
permitiría la aplicación de un derecho propio allí donde
exista y posea vigencia social. Un arbitro puede ser una comunidad, bajo la
forma del arbitraje institucional, o puede ser una persona. La
denominación desde el punto de vista cultural será la que
corresponda al respectivo pueblo indígena.
La Comisión recomienda
que el Estado desarrolle acciones tendientes al fortalecimiento del derecho
propio, con la finalidad de hacer más eficiente y eficaz la
resolución de cierto tipo de conflictos que no se resuelvan en el espacio
de la justicia estatal, resguardando siempre la posibilidad de tener un recurso
en otra instancia para reclamar una eventual vulneración de derecho.
Otras
medidas tendientes a la protección y fomento de las culturas
indígenas
Además de las
enunciadas precedentemente, la Comisión recomienda la
implementación de medidas orientadas a:
- Reconocer,
proteger y fomentar las prácticas e instituciones culturales propias de
los Pueblos Indígenas, en especial en lo que concierne a la
economía, la salud, la educación, y la readecuación de la
institucionalidad pública pertinente, de manera que dichas
prácticas culturales indígenas se integren a las que desarrollan
las instituciones públicas en estos ámbitos.
- La
protección y recuperación del patrimonio arqueológico,
histórico y cultural de los Pueblos Indígenas (historia,
patrimonio arqueológico, sitios ceremoniales y espacios de
significación histórica, cultural y religiosa), y el
establecimiento de una categoría de protección especial para este
patrimonio, garantizando la participación de los Pueblos Indígenas
en su establecimiento y conservación.
- La
protección de un modo más efectivo a los indígenas frente a
la discriminación de la que son objeto, aumentando la penalidad
establecida en este caso a una más drástica.
- La
protección del patrimonio material indígena, en particular frente
a proyectos de inversión, posibilitando además la gestión
indígena de su propio patrimonio.
- El
reconocimiento, protección y desarrollo de las lenguas indígenas,
incentivando su uso y vitalización, a través de mecanismos tales
como: otorgamiento de puntaje adicional a postulantes a cargos públicos
que dominen alguna lengua indígena, cuya destinación corresponda
con zonas de alta concentración de población indígena;
proporcionar cursos obligatorios a funcionarios públicos en las lenguas
indígenas, en particular a aquellos que desempeñan funciones en
zonas de alta concentración de población indígena;
implementación de señalética bilingüe en servicios
públicos y en caminos y carreteras; publicación bilingüe de
llamados a licitación, concursos y otros llamados públicos. La
Comisión estima que en el caso de Isla de Pascua debe declararse al
idioma Rapa Nui como oficial en ese territorio, junto con el
castellano.
- El
acceso de los indígenas a una educación pertinente
(Educación intercultural) así como a mayores niveles de
educación, en particular el acceso a la educación
superior.
- El
ejercicio por parte de los indígenas de sus derechos religiosos, tanto a
través del respeto a sus creencias y prácticas religiosas, como a
través de la protección y restitución de sitios sagrados
indígenas.
Al respecto
la Comisión estima que sería importante incorporar a una propuesta
de nuevo trato, las disposiciones del Convenio 169 sobre la materia. En
particular, el artículo 4.1 que establece que deberán adoptarse
medidas que se precisen para “salvaguardar las... culturas... de los
pueblos interesados”, y el artículo 5 a) que dispone que
“deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas
sociales, culturales, religiosos y espirituales de dichos pueblos.”
Finalmente, en
opinión de la Comisión debería darse una mayor
valoración y protección a los conocimientos tradicionales
indígenas, en particular aquellos relativos al medio ambiente. Esta
materia ha sido abordada por un Convenio internacional ratificado por el
Estado chileno (Convención de Biodiversidad, 1992), la que en su
artículo 8 j establece la necesidad de preservar y respetar los
conocimiento y prácticas indígenas relativos a la
conservación y uso sostenible de la diversidad
biológica.